[ و فى هذا ( 1 ) نظر و الصحيح ان الكفيل لا يسترجع ( 2 ) مع البقاء ( فصل ) في بيان ما تسقط به الكفالة بعد ثبوتها ( و ) هي ( تسقط ) بوجوه ستة اثنان يختصان كفالة الوجه و أربعة تعم كفالة المال و الوجه اما الكفالة ( في الوجه ) فإذا مات المكفول بوجهه سقطت الكفالة ( بموته ( 3 ) و برئ الكفيل هذا مذهبنا و أبى ح وش و قال ك يلزم الكفيل الحق ( و ) الثاني ( تسليمه نفسه ( 4 ) حيث يمكن ) خصمه ( الاستيفاء ) منه فإذا سلم المكفول به نفسه إلى المكفول له بري الكفيل قيل ح ل بشرط ان يقول سلمت نفسى عن الكفيل لجواز أنه سلم نفسه لغرض آخر ( و ) أما الكفالة في الوجه و في المال فيسقط ( فيهما ) بأحد وجوه أربعة أحدها ( بسقوط ما عليه ) فإذا سقط ما على المضمون عنه بإبراء أو إيفاء أو صلح أو نحو ( 5 ) ذلك سقطت الضمانة ( و ) الثاني ( حصول شرط ( 6 ) سقوطها ) مثاله رجل تكفل بنفس رجل ( 7 ) يسلمه اليه يوم كذا في سوق كذا ( 8 ) ان حضر المكفول له فان لم يحضر فلا حق له على الكفيل و لا مطالبة فانه إذا تخلف فقد بري الكفيل لحصول شرط سقوطها ( 9 ) ( و ) الثالث ان يبرئ المكفول له الكفيل من الكفالة أو يصالحه فيبرئ ( بالابراء أو الصلح ( 10 ) عنها ) مثال ذلك ان ] لا يرجع بما دفع هنا و ان كانت العين باقية و قد ذكر ذلك في تعليق الافادة اه غيث بلفظه اي المكفول عليه أي سلم الكفيل المكفول عنه ( 1 ) و قيل ل ان كان سلمه عما على المكفول به لم يرجع به و ان سلمه لخلاص نفسه فله الرجوع به و القول قوله فيما أراد اه ن لفظا ( 2 ) قيل و لا يبرأ الغريم بتسليم الكفيل لانه لم يسلم عنه فعلى هذا يستحق المالين و في كب و النجري يبرأ المكفول بوجهه و لا رجوع على أيهما لانه سلم بحق و طالب العوض عن الحق هنا كالقصاص و هو خاص فيهما و القياس انه عوض عن حق فلا يحل كما في سائر الحقوق اه مفتي ( 3 ) و كذا الكفيل إذا مات ذكره عليلم حين سألته اه نجري و على ذهني و في و سيط الفرائض خلافه اه نجرى بالوجه لا بالمال فتعلق بتركته لا لو مات المكفول له فيبقى الحق للورثة و في حكم الموت تعذر تسليمه على وجه يعلم عدم إمكانه اه ح لي لفظا و لفظ البيان مسألة إذا أقر المكفول به فعلى الكفيل إحضاره و الا حبس حيث كان يمكنه إحضاره و لو بعد مكانه أو دخل دار الحرب أو كان في يد ظالم أو في حبسه فانه يتخلص منه بما أمكنه فان لم يمكنه قط أو لم يعلم موضعه خلي الكفيل اه ن بلفظه و إذا أمكنه التسليم بعد ذلك لزمه و قيل ح لا يجب و لو تمكن لان قد بطلت لا ردته مع اللحوق و لا جنونه لانها تصح على الكافر ببدنه قرز ( 4 ) و لو في موضع الابتداء كما تقدم اه ح لي لفظا ( 5 ) ارث أو اقرار ( 6 ) الاولى لعدم حصول شرط ثبوتها اه محيرسي لا وجه لمن عد هذا مسقطا اذ لم تثبت الكفالة من الاصل ذكره ابن لقمان ( 7 ) أو بما عليه قرز ( 8 ) و إذا شرط تسليم المكفول بوجهه في بلد معين فانه يصح الشرط و ان شرط تسليمه في موضع مخصوص من البلد كالسوق و المسجد فانه لا يصح الشرط ذكره في الوافي خلاف بعضش اه ن ( 9 ) و سواء حضر الكفيل و المكفول به أم لا قرز ( 10 ) و إذا صلح عنه سقطت [ يقول أبرأتك عن الكفالة أو صالحتك عنها أو أبرتك عما كفلت به ( 1 ) أو صالحتك عنه بكذا فأنه يبرأ سواء كان كافلا بالوجه أم بالمال ( و لا يبرأ الاصل ( 2 ) ) ببرأ الضامن هذا مذهب الهدوية واحد قولي م بالله و القول الثاني للم أنهما يبرآن معا ببرأ الضامن ( الا في الصلح ( 3 ) ) إذا صالح الضامن ( 4 ) المضمون له فانه يبرأ الاصل ( 5 ) معه ( إن لم يشترط ) في المصالحة ( بقاؤه ) على ما كان عليه فان شرط بقاء الاصل فان الاصل لا يبرأ حينئذ ( 6 ) و تحصيل هذه السمئلة إن مصالحته له تكون على ثلاثة أوجه الاول أن يقول صالحتك من هذا المال على ثلثه أو نصفه الثاني أن يقول صالحتك على نصفه أو ثلثه و أبرأتك أنت و المضمون عنه من الباقي ففى هذين الوجهين يبرأ ( 7 ) الضامن و المضمون عنه الثالث أن يقول صالحتك على ان تبري أنت من البقية دون المضمون عنه فانه يبرأ من دونه و قد دخلت هذه الوجوه في لفظ الازهار ( و ) الرابع أنها تسقط ( باتهابه ( 8 ) ما ضمن ( 9 ) ) أى إذا ا تهب الضامن من المضمون له ما ضمن به فوهبه له أو تصدق به عليه صح ذلك و سقطت الكفالة ( و ) إذا ا تهب ما ضمن به جاز ( له الرجوع به ) على من هو عليه ( و يصح معها ( 10 ) ) أي مع حصول الضمانة ] و لا يلزم العوض المصالح به لانها حق و لا يصح أخذ العوض عنه اه ن و قيل يحل و يكون خاصا اه عامر لفظ البيان ( مسألة ) إذا صالح الكفيل بالبدن عن كفالته لم يصح لانها حق لا يصح أخذ العوض عنه و يبرأ من الكفالة و يرجع بما دفع مطلقا كالشفعة و عن سيدنا عامر لا يرجع و اما حيث صالح عن الدين أو أبرأه منه أو تصدق عليه به أو وهبه له أو صالحه فيه بمعنى البيع فمثل كفيل المال لانه في حكم الثابت بذمته اه ن حثيث ( 1 ) في المال فقط لان ما لمن لا يعقل ( 2 ) في المال أو البدن ( 3 ) و الفرق بين هذا و بين الغصب حيث قال و يبرأ من الباقي لا هم وهنا يبرأون جميعا ان الضامن هنا مأمور بالضمانة بخلاف الغصب فافترقا يقال فان لم يكن مأمورا سل عن المال لا عنها اه ح لي لفظا و هو ظاهر الاز أنه يبرأ مطلقا ( 4 ) بمال أو بدن اه من ن حثيث قرز ( 5 ) قيل ع ي و انما يبرأ الغريم بمصالحة الضامن الا بإبرائه لان الصلح وقع من أصل الدين لا البراء فلم يرد صاحب الدين إسقاط دينه بالكلية اه ن فلو قصد إسقاط دينه سقط اه كب فحيث يكون الصلح بمعنى البيع يرجع بالدين على الغريم و ان كان بمعنى الابراء رجع بما دفع اه ن معنى ( 6 ) من البقية و انما يبرأ بقدر ما سلم الكفيل اه نجري قرز ( 7 ) هما في التحقيق وجه واحد اذ قد بري قبل قوله و أبرأتك الخ فمرجع المسألة إلى وجهين فقط اه ع لي قرز ( 8 ) و كذلك سائر التمليكات اه شرح أثمار قرز سواء كانت بالوجه أم بالمال نص على ذلك أصحابنا قال ط فان لم يقبل الضامن الصدقة أو الهبة بطلتا و تكون الكفالة كما كانت لان الموجب لبطلانها تمليك الضامن ما ضمنه فإذا لم يملكه بالقبول وجب أن تكون الكفالة ثابتة اه غيث بلفظه ( 9 ) و لو كفيل الوجه قرز ( 10 ) و وجهه أن الحق يتعلق بذمة كل واحد من الضامن و المضمون عنه فكان له مطالبة كل واحد منهما كالضامنين قال عليلم و لهذا يقال الضمانة أولها ندامة و اوسطها
فصل في بيان الكفالة الصحيحة والفاسدة والباطلة
[ ( طلب ( 1 ) الخصم ) و هو المكفول عنه فيطلب المضمون له اى الخصمين شاء هل الضامن أو المضمون ( 2 ) عنه هذا مذهبنا على ما ذكره الهادي عليلم في الاحكام و هو قول ابى ح وش و قال الهادي في الفنون و ابن ابى ليلي ليس له مطالبة الاصل كما في الحوالة تنبيه أما لو أجل ( 3 ) صاحب الحق الكفيل ( 4 ) لم يكن تأجيلا للاصل و اما لو اجل ( 5 ) الاصل كان تأجيلا للكفيل ذكره ابو ع على أصل يحيى عليلم قال مولانا عليلم و هي كمسألة الابراء و انما يصح طلب الخصم ( ما لم يشترط برأته ) و أما إذا شرط الكفيل عند الكفالة برأة المكفول عنه لم يصح معها طلب الخصم ( فتنقلب ( 6 ) حوالة ) نص على معنى ذلك في الاحكام و هو قول ابى ح و عن ش لابد في الحوالة من لفظها قال مولانا عليلم و ظاهر كلام الهادي عليلم ان الاول قد برأ بالضمان و اشتراط البراء و هو في الشرح قريب من التصريح ( 7 ) و قيل ع أراد حوالة التبرع فلا يبرأ الاصل الا بالدفع ( 8 ) قال مولانا عليلم و الظاهر خلاف ذلك ( فصل ) في بيان الكفالة الصحيحة و الفاسدة و الباطلة ( و صحيحها ( 9 ) أن يضمن ( 10 ) بما قد ثبت في ذمة معلومة ( 11 ) ) ] ملامة و آخرها غرامة اه ان ( 1 ) و إذا مات الضامن طلب صاحب الدين ورثته يدفعون له من تركته و يرجعون على الغريم اه ن قرز ( 2 ) و اما الضامن فهل له أن يطالب من ضمن عليه فقال ع ليس له ذلك و انما يطلب منه خلاص ذمته من الضمان ذكره م بالله و في وجيز الغزالي أن للضامن إجبار الخصم على تخليص ذمته و في طلبه بالتخليص خلاف اه هاجري و لفظ البيان مسألة و في الصحيحة إذا ضمن باذن الغريم إلى آخره ( 3 ) المراد بالتأجيل تأخير مطالبة أو حيث يصح التأجيل ( 4 ) أو أعسر قرز ( 5 ) لا لو أعسر ذكره في التقرير ( 6 ) و أما الرجوع هنا فيرجع بما سلم لانه قد أمر بها قال المفتى قد جرى عرف العوام بعد الضمان بقولهم للاصل أنت بري و ليس من قصدهم الابراء عن الدين و انما المراد أن الضمين هو المطالب لا غيره و قد أفتى ض يحيى بن مظفر أنها حوالة و قال الامام عز الدين الاقرب أنه إبراء من الطلب فليس له طلب الاصل لكن على الاصل القضاء كالابراء من الدعوي و اما جعلها حوالة من دون شرط و الضمين راض ففيه نظر قرز ( 7 ) يعني صريح من لفظ الحوالة ( 8 ) و هذا يعني في حوالة التبرع على ما ذكره الفقية ع عن الهادي عليلم و أما التبرع فيبرأ بمجرد الحوالة و الصحيح انه لا فرق و انه يبرئ فيهما بمجرد الحوالة اه لي و أما الفقية ع فيقول لا يبرئ فيهما جميعا الا بالدفع ( 9 ) و يعتبر رضاء المكفول له و في البحر و مثله في الغيث لا يعتبر و شكل عليه في بحر مرغم و لفظ البيان ( مسألة ) و لا يصح مع جهالة المكفول له و لا يعتبر رضاه في الاصح كالمكفول له بالدين تبرعا اه بلفظه ينظر في هذا اه من بحر مرغم و لعل الوجه أنه ان لم يرض فله ابطالها و حيث أراد ذلك فلا اعتراض على كلام الكتاب اذ الكلام في الصحة و عدمها و الله أعلم ( 10 ) و يصح الضمان و ان لم يعلم المضمون له اذ لم يسأل صلى الله عليه و آله عن غريم الميت اه بحر معنى و في الفتح لا تصح مع جهالة المكفول له قرز ( 11 ) باسمه و نسبه يتميز به عن غيره و ان لم يعرف شخصه قرز [ نحو ان يقول أنا ضامن لك بالدين الذي قد ثبت في ذمة زيد و يدخل في هذا القيد الضمانة بالوجه لانه قد ثبت في ذمة المضمون عنه وجوب الحضور و وجوبة بمثابة الحق الثابت للمضمون له و كذا الكفالة بالعين المضمونة ( 1 ) لانها إذا كانت مضمونة فوجوب تحصيلها حق ثابت للمضمون له في ذمة الضامن لها ( و ) يصح الضمان بالمال ( 2 ) و ( لو ) كان ( مجهولا ) و قال ش و الامام ى لا تصح الضمانة بالمجهول ( و ) إذا ثبت الحق في ذمة معلومة و ضمن به ضامن فانه ( لا ) يكون له ( رجوع ( 3 ) ) عن الضمانة ( أو ) لم يكن قد ثبت في ذمة معلومة لكن ( سيثبت ( 4 ) فيها ) و سواء كان ثبوته في المستقبل بمعاملة ام بدعوى فالأَول نحو ما بعت ( 5 ) من فلان أو ما افرضته فانا ضامن بذلك و الثاني نحو ما ثبت ( 6 ) لك على فلان بدعواك فانا ضامن لك به فان الضمانة تصح و تلزم إذا ثبت بالبينة ( 7 ) لا بالنكول ( 8 ) و الاقرار ورد اليمين و عند الناصر وش لا تصح الضمانة بما سيثبت و حكاه في شرح الابانة عن القاسمية و اختاره في الانتصار ( و ) إذا ضمن بما سيثبت في الذمة كان ( له الرجوع ( 9 ) قبله ) اى قبل ثبوته نحو ان يقول ما بعت من فلان فانا به ضامن فله ان يرجع عن الضمانه قبل البيع لا بعده و كذا في ] ( 1 ) مستأجر مضمن معار مضمن ( 2 ) و القول للضامن بقدره و يحلف له على العلم ( 3 ) و لو كانت الضمانة مشروطة بشرط اه ن معنى قرز ( 4 ) و تزوج و طلق و احنث و اشتر و علي ما لزمك و انا ضامن لك أو ألزمت نفسي لك ما لزمك صحيح اه تذكرة لفظا قوله صحيح هذا جواب الصور التي ذكر و هي قوله اشتر و علي الثمن أو علي ما لزمك أو تزوج و علي المهر أو ما لزمك و كذا في قوله طلق أو قال احنث و علي كفارة أو ما لزمك فكل هذا و ما أشبهه يصح عندنا و هو يسمى ضمان درك حيث يضمن له ما لزمه و ما وجب عليه و المراد بمثله و يصح رجوعه عن الضمان قبل وجوب الحق الذي ضمن به لا بعده فللمضمون له المطالبة بمثل ما لزمه اه كب لفظا و ان لم يكن البايع معلوما لان الضمان للمشتري و هو معلوم اه تعليقه على كب ( و لفظ البيان ) في الخلع مسألة من قال لغيره اشتر و علي الثمن الخ قيل ح و كذي لو قال لغيره هب ارضك لفلان و انا ضامن لك بقيمتها أو على قيمتها فانه يصح ذلك اه بلفظه ( 5 ) حيث كان بثمن معتاد اه ن ( 6 ) شكل عليه و وجهه أنه ثابت و انما الدعوي كشفت ( 7 ) أو علم الحاكم قرز ( 8 ) و لعله حيث ضمن بغير اذن الفلان لانه لا يرجع عليه و هو لا يؤمن أن يتواطأ صاحب الدين و الغريم على أكثر من الحق الواجب فلا يلزم الا ما يثبت بالبينة على ثبوت الدين لا على الاقرار به اه ن لكن ينظر لو كان معسرا فلا فرق بين الاذن و عدمه مع الاعسار اه مي ( 9 ) و هل للمكفول عنه ذلك أم لا سل قيل اما سيثبت فالظاهر التسوية بينهما في صحة الرجوع و الظاهر التسوية بينهما في عدم صحته فما قد ثبت اه املاء مي قرز و هل يعتبر أن يكون الرجوع عن الضمانة حيث يصح في وجه المضمون له كالفسخ لما يصح فسخه أم لا الاقرب اعتبار ذلك كالفسخ اه ح لي لفظا بل الظاهر صحة الرجوع و لو في غيبة الاصل لانه من باب التبرع اه مفتى و إذا جهل المكفول له الرجوع غرم الضامن لانه غار له اه عن سيدي الحسين بن القاسم عليلم
فصل في بيان حكم الكفيل في الرجوع
[ سائر الصور الا قوله ما يثبت لك بدعواك على فلان فانه ليس له الرجوع عن الضمانة قبل قيام البينة لان الحق ثابت من قبل الضمانة ( و فاسدها ان يضمن بغير ما قد ثبت كبعين قيمي قد تلف ( 1 ) ) نحو ان يستهلك رجل ثوبا أو حيوانا أو نحوهما فيضمن لصاحبه بعين ذلك الشيء كانت الضمانة فاسدة ( 2 ) لانه ضمن بغير الواجب لان الواجب في المستهلكات القيمية هو القيمة لا العين فإذا ضمن بالعين فقد ضمن بغير الواجب هذا مذهبنا وش و قال أبوع و أبوح بل تكون الضمانة صحيحة لان الواجب إنما هو القيمي ( 3 ) ( و ما سوى ذلك ) أى حيث لا يكون المضمون به ثابتا في ذمة معلومة و لا مما سيثبت فيها و لا عين قيمى قد تلف ( فباطلة كالمصادرة ( 4 ) ) نحو ان يطلب السلطان من رجل ما لا ظلما و يحبسه لتسليمه فيجئ بمن يضمن عليه بذلك المال فان الضمانة باطلة لان ذلك المال ثابت في ذمة المصادر و لا سيثبت ( 5 ) فيها ( و ) من الباطلة أن يقول الرجل لغيره قد ( ضمنت ما يغرق أو يسرق ( 6 ) ) و لم يعين السارق ( 7 ) فان هذه الضمانة باطلة لئن لذمة معلومة ( 8 ) ( و نحوهما ) أن يقول ما ضاع من مالك أو انتهب فأنا به ضامن فانها باطلة ( الا ) ان يضمن بما يغرق في البحر ( لغرض ( 9 ) ) نحو أن تثقل السفينة فيقول ألق متاعك في البحر و انا به ضامن فان هذا يصح فان قال انا و الركبان لزمه حصته ( 10 ) ( فصل ) في حكم الكفيل في الرجوع بما سلمه عن الاصل و حكم ] قرز ( 1 ) أو عين مثلي قد تلف أو قيمة مثلي قد تلفت اه ن معنى قرز مع وجوده قرز ( 2 ) و فائدة الفاسدة ثبوت التفاسخ ( 3 ) هكذا في الزهور و قال في الغيث لان الواجب انما هو القضاء فلا فرق بين أن يضمن بالعين أو القيمة اه ام ( 4 ) أو مكرها على الكفالة قرز ( 5 ) قلت و الفاسدة كذلك ( 6 ) اما لو قال ضمنت لك بمثل ما قد غرق أو بقيمة ما قد غرق فلعله يصح و تلزمه لانه من باب إلزام ذمته مثل ذلك أو قيمته اه ح لي لفظا ( 7 ) الا أن يقول ما فعله قوم محصورون أو قبيلة محصورة فيصح الا أن يقول عشرة من بني فلان لم يصح لعدم تعيينهم ذكر معنى ذلك مولانا عليلم قرز ( 8 ) و كذا فيما أكله السبع و نحو ذلك فلا يصح اه ن أما إذا قال ضمنت لك فيما جنى عليك حيوان فلان و نحوه صح لان الذمة ذمة المالك له حيث يجب حفظه اه ح لي معنى لانه يشترط أن يتميز المضمون عنه باسمه و نسبه اه ن ( 9 ) هذا التزام و ليس بضمانة و الفرق بين الضمانة و الالتزام أن الضمانة تكون فيما يصح بخلاف الالتزام فانه يكون فيه و في غيره اه شرح فتح ( 10 ) لان لهم في ذلك غرضا و هو السلامة من الغرق و في ذلك يصح الرجوع عن الضمانة قبل ثبوت الحق و حصة الركبان عليهم حيث رضوا أو قبلوا أو امروا قرز فان لم لزمته حصته فقط و هل يكون ضمانهم على الرؤوس أو على قدر المال الاقرب انه على الرؤوس الا أن يجري العرف انه على قدر المال اه غيث و يلزمه قيمته في تلك الحال مكانا و زمانا اه ح تذكرة و في بعض الحواشي يكون الضمان على الرؤوس ان كان لاجل سلامة [ من سلم عن غيره شيئا ( و ) إذا قال رجل لغيره سلم عني ( 1 ) لفلان كذا فانه ( يرجع المأمور ( 2 ) ) بما سلمه على من أمره ( بالتسليم مطلقا ) سواء كان كفيلا ام لا و سواء كانت الكفالة صحيحة ام فاسدة ام باطلة فانه يرجع على من أمره و كذا لو قال اضف ( 3 ) عني السلطان ( أو ) أمر ( بها ( 4 ) ) اى بالضمانة و سلم للمضمون له لا بامر المضمون عنه فانه يرجع المضمون عنه بما سلم لكونه مأمورا بالضمانة هذا إذا كان الامر ( في ) الضمانة ( الصحيحة لا المتبرع ) بالضمانة إذا لم يسلم بامر المضمون عنه فانه لا يرجع عليه بما سلم ( مطلقا ) اى سواء كانت الضمانة التي تبرع بها صحيحة ام فاسدة ام باطلة ( 5 ) فانه لا يرجع بما سلم على القابض و لا على غيره و قد بري المتبرع عنه لكونه سلم عنه ( و فى ) الكفالة ( لباطلة ) إذا سلم للمكفول له شيئا لا بأمر المضمون عنه لم يرجع به ( الا على القابض ( 6 ) ) و هو المكفول له لا على المضمون عنه ( و كذا في ) الضمانة ( الفاسدة ) فإذا سلم ما ضمن به لم يرجع به الا على ( 7 ) القابض ( ان ] مما لرؤوس و على المال ان كان لسلامة المال فان كان لمجموعهما قسط يعني إذا كانوا منحصرين فان لم ينحصروا لم يصح الضمان اه مفي و قرره مي ( 1 ) لا فرق قرز ( 2 ) مسألة إذا قال رجل لغيره اقض عني ديني فقضا به عرضا قيمته أقل من الدين فانه لا يرجع الا بقيمة العرض الذي دفع اه كب ون و شرح بحر من المرابحة بل يرجع بجميع الدين إذا قضاه عرضا لانه بمعنى البيع اه ع سيدنا علي ( 3 ) و إذا فعل المعتاد كان الباقي للآمر و إذا فعل زائدا على المعتاد كان للمأمور و لا يرجع بما زاد و ان فعل دون المعتاد لم يرجع بشيء لانه مخالف للغرض قرز و لا بد أن يقول عني اه ح لي لا أضف فلانا و لم يقل عني فلا شيء على الآمر و هل يشترط في الآمر بالتسليم أن يقول سلم عني لفلان و كذا في الضمانة اضمن عني لفلان كما يشترط في اضف عني فلانا أم لا يشترط قرز بل يكفي مجرد الامر بالتسليم كما هو ظاهر الاز فما الفرق و لعل الفرق انه في الضيافة لا شيء في ذمة الآمر للمضاف فافتقر إلى أن يكون التبرع عنه بخلاف اضمن لفلان بكذا أو سلم لفلان كذا فهو ثابت في ذمة الآمر و المأمور وكيل لا متبرع لكنه يقال على هذا الفرق فيلزم في الباطلة أنه لابد أن يقول سلم عني لفلان فيعود السوأل اه ح لي لفظا و لا بد أن يعلم السلطان و الا لم يرجع ( 4 ) يعني في كفيل المال لا الوجه كما تقدم فلا يرجع بشيء اه ح لي لفظا ( 5 ) الا على القابض في الباطلة اه ح لي لفظا قرز ( 6 ) سواء كان باقيا أم تألفا و سواء نوى الرجوع ام لا لانه قبضه بغير حق فلا يسوغ له اه كب لفظا ( 7 ) و ذلك لانه لا شيء عليه فيرجع بما سلم لكن ان سلمه ظنا لوجوبه عليه أو بغير اختياره فله الرجوع به و لو تلف و ان سلمه عالما مختارا بانه واجب عليه فالظاهر انه يكون أباحة يرجع به مع البقاء لا مع التلف اه كب لفظا كلام الكواكب مبني على أن الاباحة لا تبطل ببطلان عوضها و أما على القول بانها تبطل فيرجع على القابض و لو علم أنه لازم و هو ظاهر الاز ( فائدة ) أما لو قال تزوج أو طلق أو أحنث أو اشتر و علي ما لزمك أو أنا ضمين أو ألزمت نفسي ما لزمك صحت الضمانة و يكون له الرجوع قبل
باب الحوالة
[ سلم ذلك ( عما لزمه ( 1 ) ) بالضمانة ( لا ) إذا سلم المال بنية كونه ( عن الاصل ) المضمون عنه ( فمتبرع ( 2 ) ) فلا يرجع على القابض و لا على المضمون ( 3 ) عنه ( باب ( 4 ) الحوالة ) إعلم أن الحوالة مأخوذة من التحويل لما كان يتحول المال من ذمة إلى ذمة و في الاصطلاح نقل المال من ذمة إلى ذمة مع براءة الذمة ( 5 ) الاولى و الاصل فيها قول النبي صلى الله عليه و آله و سلم إذا احيل أحدكم على ملي فليخل ( 6 ) و اعلم انها ( انما تصح ) بشروط ستة الاول ان يأتى ( بلفظها ( 7 ) ) نحو ان يقول احلتك على فلان أو أنت محال على فلان أو نحو ( 8 ) ذلك ( أو ما في حكمه ) و هو أن يشترط الضامن براءة الاصل ( و ) الثاني ( قبول المحال ( 9 ) للحوالة و ليس من شرطها ان يقبل في المجلس بل يصح قبوله ( و لو ) كان ( غائبا ) عنه ( 10 ) فاما المحال عليه فلا يعتبر رضاه عند الاكثر و قال أبوح رضاه شرط ايضا ( و ) الثالث ( استقرار الدين على المحال عليه ( 11 ) فلو كان مستقر كدين المكاتب للسيد ( 12 ) لم تصح الاحالة عليه و يصح ان يحيل المكاتب سيده على غريم له لان الدين على ] حصولها اه ن و لعل المراد في الثمن و المهر حيث كان قدر المعتاد لا ما زاد اه ن فرع و لا يبرأ المضمون له مما لزمه الا بان يدفعه الضامن عنه بري الا في الكفارة فلا يبرأ منها الا إذا كان الاخراج باذنه و ليس للبائع و الزوجة أن يطالبا الضامن و هل للزوج و المشتري أن يطالبا الضامن قبل ان يدفعا للزوجة و البائع الاقرب أن لهما ذلك لانها قد صحت الضمانة بعد لزوم المهر و الثمن و لو أبرأت الزوجة من المهر و البائع من الثمن اه ن بلفظه ( 1 ) أو أطلق قرز و لا يبرأ الاصل ( 2 ) و يسقط الدين قرز ( 3 ) و هذا حيث سلم بلفظ القضاء أو أي ألفاظ التمليك و الا كان معاطاة فله الرجوع و قيل لا يرجع به اذ ذلك من باب المصالحة و لو لم يلفظ بذلك كما ذكره في المزارعة الفاسدة إذا سلم بعض الزرع و نواه عما عليه اه كب معنى و قيل و ان لم ينو على ما تقدم و هو المختار ( 4 ) و فيها نقل معاوضة فلذلك اشبهت العقود فافتقرت إلى القبول و صحت موقوفة و لحقتها الاجازة و لحقها الفسخ و لم تصح معلقة بمستقبل لان هذه أحكام العقود و لما لم تكن انشاء محضا صح قبولها في المجلس اه معيار إذا كانت عقدا قرز ( 5 ) و هو يقال ما فائدة القيد الاخير اه ح لي لفظا و قد يقال تخرج به صورة لو مات ميت و عليه دين ثم أتلف الورثة التركة المستغرقة بالدين فقد انتقل الدين مع عدم البراءة اه ع مي ( 6 ) هذا امر إرشاد لانه لا يجب عليه خلاف داود ( 7 ) ممن يمكنه النطق و تصح من الاخرس بالاشارة اه ح لي قرز و تصح بالكتابة و الرسالة و تصح بالفارسية ( 8 ) مما يستعمل عادة و عرفا قرز كأن يقول خذ دينك من فلان قرز ( 9 ) أي رضاه و ان لم يقبل اه كب و لفظ ح لي أو إمتثاله بنحو المطالبة للمحال عليه ( 10 ) أي رضى بذلك متى علم اه ن بلفظه ( 11 ) أو رضاه اه بحر معنى قرز ( 12 ) و كذا بثمن مبيع في مدة خيار لعدم استقراره و لا بدين قيمي اذ هو معلوم اه بحر و المختار لا فرق بين العيب و الشرط قرز فتصح الحوالة و لو احال الساعي على من عليه الزكاة لم تصح
لطفا منتظر باشید ...
