[ من مرضه ( 1 ) نفذت الهبة و كذلك المبارز إذا سلم و كذلك من عليه القود اذ عفي عنه ( 2 ) و الحامل إذا وضعت ( 3 ) و عوفيت ( وإ ) ن ( لا ) تزل تلك حتى مات ( فا ) لنافذ حينئذ إنما هو ( الثلث فقط إن لم يستغرق ( 4 ) ) ماله بالدين فأما إذا كانت التركة مستغرقة أى لا تتسع لغير الدين لم ينفذ تبرعه بالثلث و لا دونه لان الواجب تقديم الدين فان فضل شيء نفذ التبرع من ثلثه و الباقي موروث ( و ما ) فعل المالك في تلك الاحوال و ( أجازه وارث ( 5 ) ) نفذ أيضا و لو زاد على الثلث فان أجاز بعضهم نفذ من حصته دون حصة شركائه و إنما ينفذ الزائد على الثلث بإجازة الوارث إذا كان ( مغرور ) فأما لو كان مغرورا نحو إن يوهم الطالب للاجازة إن الوصية بالثلث ( 6 ) و هي بالنصف أو نحو ذلك فلا تأثير لاجازته حينئذ فيرد إلى الثلث قال القاسم عليلم ( 7 ) و كذا لو أجاز ظانا لذلك من ان يغره أحد فانه لا ينفذ إلا الثلث لعدم طيبة نفسه بالزائد على ما ظنه قال م بالله يعني في باطن الامر لا في الظاهر ( 8 ) ] ( 1 ) أو خف المرض بحيث صار لا يخاف عليه الموت اه ن بلفظه من الهبة و قرز ( 2 ) أو أخر و ان لم يعف ( 3 ) و وضعت المشيمة اه ح لي ( 4 ) قال ص بالله عليلم و من مات عن ديون يستغرق ماله و أوصى وصيته و أجازها أهل الدين فان هذه الوصية تصح و يجب انقاذها و ليس للوارث اعتراض عليها لان مع استغراق الدين لا ارث لهم اه تعليق دواري و قيل لا حكم لاجازة الغرماء لان الميت لا يبرأ بالاجازة بل بالابرى و مع ابرائهم له ينفذ من الوصية الثلث فقط لان الحق لورثته مع الابراء اه عامر و هو المذهب و أما قبل الموت فتصح منهم الاجازة اه ع لان دينهم ثابت في ذمته ( 5 ) فرع و لما كان المرض سبب تعلق حق الورثة صحح كثير من العلماء اجازتهم قبل موت الموروث اذ هي إسقاط للحق بعد سلبه و منعه الجمهور بناء على أن سبب الملك انما هو الموت فكما لا يصح إسقاط الميراث و الصلح عنه قبل الموت لا تصح الاجازة التي هي إسقاط حق قبله و قد يفرق بأن الاجازة إسقاط حق الحجر و قد وجد سببه حقيقة و هو المرض بخلاف الصلح عن الارث و إسقاطه فان سببهما الموت فلا يصحان قبله اه معيار نجري بلفظه من فصل الموت و الله أعلم و من مات من الورثة قبل أن يجيز ثم أجاز وارثه صحت اجازته اه كب فعلى هذا لو مات الوارث و لا وارث له هل تنفذ من رأس المال أم لا سل نعم ينفذ عندنا لان بيت المال ليس وارث حقيقة اه مفتي يقال وصيه الاول من ثلث المال لانه مات و له وارث و الثلين لبيت المال انتقل من الوارث الذي مات و لا وارث له و موته ليس بإجازة اه مي و قرز ( 6 ) أما الوصية بالثلث فلا تحتاج إلى اجازة فالأَولى أن يقال أن يوهم أن الوصية المعينة مقدار النصف و هي الثلثان و لعله يحمل مثال الشرح في احتياج الثلث إلى الاجازة إذا قال الموصي للموصى له أوصيت لك بثلث مالي إن أجاز وارثي اه عامر و قرز ( 7 ) قول القاسم عليلم مثل قول ص بالله في الابرى و الاجازة خلاف م بالله عليلم كما مر في الابراء ( 8 ) المذهب انه ينفذ ظاهرا و باطنا لانه لا فرق في إسقاط الحقوق بين العلم و الجهل [ قيل ى فان طلبت منه إجازة النصف ( 1 ) مثلا فأجاز ظانا أنه مائة فبان ألفا لم يصح رجوعه بالاجماع ( 2 ) لان إجازته انصرفت إلى صريح السوأل ( و لو ) كان ذلك المجيز في حال إجازته ( مريضا ( 3 ) أو محجورا ( 4 ) ) عليه فان إجازته تنفذ ذكره م بالله و كذا في شرح الابانة عن عامة أهل البيت و الحنفية واحد قولي ش لانها إسقاط حق لا تمليك و قال ش في القديم وك أنها تمليك فلا ينفذ إجازة المريض الا من الثلث و لا المحجور و لا يصح تعليقها بشرط و لا يكون ما أجازه مجهولا و تفتقر إلى القبول و يصح الرجوع عنها قبله ( و ) المريض و من في حكمه ( يصح إقرارهم ( 5 ) ) بالزائد على الثلث لان الاقرار إخبار عن أمر ماض و ليس بإنشاء تبرع ( 6 ) و لا تصرف و كذا إقرار الوارث ( 7 ) و لو محجورا ( 8 ) ( و ) إذا ادعى الورثة أو بعضهم ( 9 ) أن اقرار المريض و نحوه انما هو توليج ليدخل عليهم النقص وجب أن ( يبين ( 10 ) مدعي التوليج ) بذلك و البينة مستندة إلى إقراره أو امارات قاضية بان ذلك مقصده ( فصل ) في بيان ما يجب إمتثاله من الوصايا ( و ) أعلم أنه ( يجب ) على الوصي ( 11 ) إن كان أو المتولي ( 12 ) ( إمتثال ( 13 ) ) جميع ( ما ذكر ) الموصي في وصيته ( أو ) لم يذكره لكنه ( عرف من قصده ( 14 ) ما لم يكن ) مقصوده أمرا ( محظورا ( 15 ) ) نحو ان يوصى للبغايا على ] ذكره الفقية س اه ديباج ( 1 ) من تدليس و لا تحقير قرز ( 2 ) بل فيه خلاف ص بالله الذي مر في الابراء ( 3 ) إذا مات الموصي قبل المجيز و الا لم يصح لانه تبين انه وارث اه كب معنى إذا أعقبه وارث آخر ( 4 ) بعد الحياة أي في حياة الموصى لا بعدها لانه قد تناوله الحجر و كذا في المريض قرز ( 5 ) الا أن يقر المريض بهبة أو وقف أو عتق أو غيرها من سائر التبرعات فانه ينفذ من الثلث ذكره الحقيني و كذا في الافادة لانه يحمل على أقرب وقت فيكون في حال المرض و على ما ذكره في اللمع للمذهب أنه يكون من الرأس و يتفقون انه إذا أضافه إلى حال المرض فمن الثلث وفاقا اه من كتاب الاقرار ( 6 ) ثم انه لا يمكنه التوصل إلى تخليص ذمته مما كان لازما لها من قبل الا بالاقرار فوجب قبوله اه غيث ( 7 ) قيل المراد مع اقرار الموصي قلنا لا فائدة في إقراره قلنا بل له فائدة و هو انه لا تصح منه دعوى التوليج ( 8 ) و لعله قبل موت الموصي و الا فقد نفذ ملكه فيتناوله الحجر فلا يصح منه الاقرار ( 9 ) أو أهل الدين ( 10 ) و إذا بين نفذ الثلث اه ح لي و المذهب لا شيء قرز ( 11 ) في شيء عام ( 12 ) في شيء خاص ( 13 ) مسألة ذكره ص بالله من أوصى أن يقبر في موضع و يبني عنده مسجد فتعذر قبره هنالك فانه يقبر حيث يمكن و تنتقل الوصية بعمارة المسجد إلى حيث قبر لان ذلك أقرب إلى عرف الموصي اه ديباج ( 14 ) مع اللفظ فيه عبارة الاثمار و يجب إمتثال مضمون ما ذكر بنص أو قصد و عدل عن عبارة الاز لانها توهم انه يجب العمل بالقصد و إن لم يكن ثمة لفظ يدل عليه كأن يعرف أن قصده التحجيج و لم ينطق بشيء و ذلك صحيح فافهم اه وابل ( 15 ) لقوله [ الاطلاق أو للكفار أو للمحاربين ( 1 ) لاجل و كذا لو أوصى لذمي بمصحف أو دفتر فيه ذكر رسول الله صلى الله عليه و آله ( 2 ) ) لم يصح و اعلم انما عرف من قصده و لم ينطق به فانما يجب إمتثاله حيث قد لفظ بلفظ يوجبه نحو أن يقول حججوا عني فلانا و يعرف من قصده ان ذلك الرجل ان لم يفعل حججوا غيره بقرينة حالية ( 3 ) أو مقالية ( 4 ) و اما لو لم ينطق بشيء رأسا و عرف منه أنه يريد أن يتقرب عنه بأى القرب فانه لا يجوز أن يعمل بما عرف من مراده حينئذ إن لم يصدر منه لفظ يبيح ذلك التصرف و لا حكم لما في النفس مع عدم اللفظ بالمرة اذ الوصية من جملة العقود الشرعية فكما لا يثبت حكم عقد شرعي من دون لفظ ممن يمكنه اللفظ فكذلك الوصية ( و تصح ) الوصايا ( بين أهل الذمة ) إذا كانت ( فيما يملكون ) كعقودهم يجب تنفيذها الا أنا لا نحكم بينهم الا بما يوافق شريعتنا ( 5 ) قطعا أو اجتهادا ( 6 ) ( و لو ) أوصى أهل الذمة ( لكنيسة ( 7 ) و بيعة ( 8 ) ) بشيء لم يمنعوا من تنفيذه لتقريرهم على شرائعهم هذا كلام الاخوين و أبى ح و عن ف و محمد لا تصح وصيتهم لها بحال ( و تصح ) الوصية من المسلم ( للذمي ( 9 ) ) و إن لم يكن معينا ( 10 ) و مفهومه انها لا تصح للكافر الحربي ( 11 ) و المستأمن ] صلى الله عليه و آله و سلم لا طاعة لمخلوق في معصية خالق ( 1 ) سواء كان المعين أو غيره ( 2 ) أو شيء من شريعته و ذلك لانهم يستخفون به فلا يصح تميلكهم إياه لا بوصية و لا غيرها اه كب و أما كتب التوحيد و النحو فيجوز ذلك اه تعليق ناجى و في حاشية ما لفظه و كذا شريعته أو شيء من كتب التوحيد لانهم يستخفون بها قرز ( 3 ) بأن تكون عادته بأن يقصد أهل العدل و أهل الصلاح في حياته ( 4 ) نحو أن يقال أن فلانا عدلا أو ورعا فيقول حججوه عني ( 5 ) نحو أن يوصي لغير الوارث و الاجتهاد نحو أن يوصي للوارث في الخمر و الخنزير فتصح الوصية بذلك منهم لانه مال لهم يملكونه و يصح الحكم لهم بالضمان على من أتلفه اه ح أثمار و مثله في التذكرة ( 6 ) أو مقرون عليه ( 7 ) لليهود ( 8 ) للنصارى ( 9 ) و كذا العكس يعني وصية الذمي للمسلم و هذا إذا كان معينا فاما إذا كان معين فلا يصح لان ذلك قربة و هي لا تصح من كافر اه كب و وجهه انه إذا كان معينا محصورا جرى مجرى الهبة اه غيث و في البيان ما لفظه مسألة و تصح وصية الذمي للمسلم فاما الفقراء فلا تصح لانها قربة و لا قربة لكافر و قيل ع بل تصح اه ن بلفظه و قواه التهامي لانها إباحة و يصح أن يكون المسلم وصيا للذمي و لا يتصرف الا فيما يستجيزه اه رياض ( 10 ) لان الوصية ليس من شرطها القربة بل تجري مجرى الهبة و إذا لم تكن القرية فيها شرط لهم لان عطاهم مباح و قال في كب لا تصح لاهل الذمة عموما و لا للفساق عموما ايضا قلنا تصح لاهل الذمة عموما لانهم مقرون بخلاف الفساق فاعطاؤهم عموما اغراء على المعصية ( 11 ) لان الله تعالى نهانا عن برهم اه حثيث قال الله تعالى انما ينهاكم الله عن الذين قاتلوكم [ كالذمي و ذكر م بالله في الافادة أنها تصح للذمي بشرط التعيين لا على الاطلاق و مثله ذكر الفقية ح قال مولانا عليلم و الصحيح خلافه و قال ش أنها تصح للحربي ( و ) يصح أن يوصي ( لقاتل العمد ( 1 ) إن تأخرت ) الوصية على الجناية نحو أن يضرب رجل رجلا ضربة لا يموت منها في الحال ثم يوصي المضروب ( 2 ) للضارب بشيء من ماله ثم يموت ( 3 ) من تلك الضربة فان الوصية حينئذ تنفذ بخلاف ما أوصاله ثم قتله بعد الوصية فان الوصية له تبطل حينئذ كالميراث و لو تعقبها العفو و إجازة الوارث لان الباطل لا يعود الا بتجديد و عن أبى ح و محمد انها تعود بإجازة الوارث و أما إذا كان القتل خطأ فانه لا يبطل الوصية كالميراث من المال ( 4 ) و تبطل إن أوصى له بشيء من الدية ( 5 ) كارثه منها و قالت الحنفية واحد قولي ش بل تبطل الوصية بالقتل عمدا كان أو خطأ و قال ابن شبرمة و الاوزاعي واحد قولي ش لا تبطل بالقتل عمدا كان أو خطأ ( و ) تصح ( للحمل ( 6 ) و العبد ( 7 ) ) و تكون لسيده ( 8 ) و كذا تصح الوصية لام ولده نص عليه القاسم و أحمد بن عيسى قيل ع و تخالف القن بأن الوصية لها ( 9 ) بجزء من ] في الدين الآية ( 1 ) و لو بالدية اه ان بعد العفو عن القود اه ان قرز ( 2 ) كما أوصى علي عليلم في إطعام ابن ملجم لعنه الله بعد ما ضربه ثلاثة أيام ثم مات علي عليلم بعد الثلاث في احدى و عشرين يوما من رمضان اه سيرة ( 3 ) بالسراية اه بل لا فرق قرز ( 4 ) فيأخذ الموصى له الوصية من ثلث التركة و لا تدخل دية الخطأ في التركة فان كان لا يملك سواها لم تصح و لعل الوجه كون القاتل لا يرث ( 5 ) نحو ان قتلتني خطأ فقد أوصيت لك بالدية أو بشيء منها قرز حيث تأخر القتل عن الوصية لا لو تقدم فتصح كقاتل العمد قرز ( 6 ) فرع و إذا أوصى للحمل فولد ذكر و أنثى و خنثى لبسة كانت عليهم أثلاثا فان أوصى للحمل ان كان ذكرا فله كذا و ان كان أنثى فله كذا فخرج خنثى أو ذكرين أو أنثيين أو ذكر أونثى فلا شيء له اه ن يقال لو خرج تؤمين أحدهما ميت و الآخر حي كم يستحق الحي قيل يسلم له النصف قرز و قيل بل يستحق الحي الجميع فان خرج أنثى و خنثى فنصفان اذ هو عطية بشرط أن يكون موجودا حال الوصية ( 1 ) أو تأتي به لدون ستة أشهر من يوم الوصية ( 2 ) و أن يخرج حيا فلو خرج ميتا بطلت الوصية اه ن اما إذا كان موجودا حال الوصية فيصح و لو أتت لاكثر من ستة أشهر ذكر معناه في ح لي ( 1 ) فان أوصى لما يحدث من حمل إمرأة معينة بعد موته لم يصح لانها لمعدوم ذكره الامام ي اه ن ( 2 ) بل من موت الموصي قرز ( 7 ) حيث كان لغيره فرع فلو أوصى من ماله لعبده فان كان بجزء مشاع صح و عتق العبد كما تقدم و ان كان بشيء معين فان كان العبد يعتق بموت سيده كالمدبر وأم الولد صح و ان كان لا يعتق لم تصح لانه كأنه أوصى لنفسه اه ن الا ان يردها بطلت و لو قبلها سيده اه ن و قرز ( 8 ) حتى يعتق قلت الاقرب استمرارها للسيد اذ قد ملكها بموت الموصي اه بحر ( 9 ) صوابه بعين لا بجزء فلا فرق بينهما و بين العبد [ المال معين يصح لان استقرار الوصية يصادف وقت عتقها ( 1 ) ( و ) الوصية ( بهما ( 2 ) ) يصح نحو أن يوصي بحمل أمته أو بهيمته أو بعبده ( و ) يصح الا يصا=ب ( بالرقبة دون المنفعة و الفرع دون الاصل و النابت دون المنبت ) نحو أن يوصي برقبة عبده أو أرضه لشخص و استثنى المنافع لما شاء صح ذلك و كذلك لو أوصى بثمر الشجرة أو ولد الدابة لشخص و استثنى الشجرة ( 3 ) و الدابة لما شاء صح ذلك ايضا و كذلك لو أوصى بالشجر النابت في الارض و استثنى الارض لما ( 4 ) شاء صح ذلك ( و ) كذلك لو أوصى بخدمة عبده أو ثمرة بستانه لشخص و جعل تلك الوصية ( مؤبدة ( 5 ) ) صح ذلك ( و ) يصح ( عكس ذلك ) و هو الايصاء بالمنفعة دون الرقبة و الاصل دون الفرع و المنبت دون النابت و منقطعة مؤبدة ( 6 ) ( و ) إذا أوصى لانسان بخدمة عبده و لآخر بالرقبة أو استثناها ( 7 ) الموصى كان ( لذي الخدمة ) فوائده ( الفرعية ) و هي المهر ( 8 ) و الاجرة ( 9 ) قال في الانتصار و له أن يعيره من شاء و يسافر به و يوجره لانه قد ملك منافعه و قال الازرقي وض زيد ( 10 ) ليس له أن يؤجره ( 11 ) ( و الكسب ) الحاصل من العبد أيضا لمستحق خدمته و ذلك نحو ما يحييه أو تهبه أو يلتقطه ( 12 ) ( و ) من له الخدمة وجب ( عليه ) للعبد الخادم ( النفقة و الفطرة ( 13 ) ) ذكره الوافي للمذهب و هو قول أبي ح و قال الازرقي وش بل هما على مالك الرقبة ( و ) تكون ( لذي الرقبة ) الفوائد ( الاصلية ( 14 ) ) و هي الولد و الصوف و اللبن و الثمر ( 15 ) ( و ) له أرش ( الجناية ) عليه فان قتله قاتل وجب عليه ] ( 1 ) و يقع العتق و ملكها لذلك في حالة واحدة لكن للعتق قوة فيكون في الذهن أسبق للحصول اه من شرح ض عبد الله على اللمع ( 2 ) و لعله حيث تعلقت الوصية بالموجود و الا فمؤبدة كما في النتاج قرز ( 3 ) لا يحتاج إلى ذلك لانها باقية على ملكه اه غيث ( 4 ) لا يحتاج قرز ( 5 ) إلى موت الموصى له و لا تورث عنه عندنا وح وص و قال ش في احدى قوليه بل تورث و اختاره في الانتصار اه غيث و الرقبة مطلقا ( 6 ) هذا في المنافع دون الاعيان فتلغو و تصير مؤبدة كما في الهبة ( 7 ) لا يحتاج إلى الاستثناء لانها لم تدخل ( 8 ) مهر الثيب مطلقا و البكر حيث وجب بغير دخول قرز ( 9 ) حيث غصب أو كان مؤجرا حال موت الموصي قرز ( 10 ) لانه ربح ما لم يضمن و معنى قولنا لا يضمن أن الرقبة لا تتلف من ماله و ان فعل كانت الاجرة لصاحب الرقبة و لعل وجهه كونها ربح ما هو مضمون و قيل له و يأثم قرز ( 11 ) بناء منهما أن الوصية بذلك إباحة و قرز ( 12 ) في اليسير الذي يتسامح به و قرز يعني ولاية ما التقطه العبد أما الولاية فهي إلى العبد ذكره في البيان في باب اللقطة و يصح من السيد أن ينزعها منه كما ذكره في البحر و قيل ليس له ذلك اذ الولاية اليه ( 13 ) و الكفن و السكنى و الكسوة و الدواء و قرز ( 14 ) و الاذن له بالتجارة يكون إليهما معا و ما لزمه ففي رقبته و منفعته اه ان ( 15 ) و مهر البكر بعد الدخول [ قيمته لمالك رقبته ( 1 ) و هو قول مالك و قال أبوح يؤخذ بالقيمة عبد يكون كالأَول هذا إذا كانت الجناية خطأ أما إذا كانت عمدا فقال في الانتصار يحتمل أن القصاص لصاحب الرقبة وحده ( 2 ) و يحتمل أنه لا بد من اجتماعهما و هو المختار ( و هي ) أى إذا وقعت الجناية من العبد كانت ( عليه ) تعلق برقبته يسلمها المالك ( 3 ) أو يفديها و أما إذا أراد التزوج ( 4 ) ففى مهذب الشافعي وجوه أحدها أن الاذن لصاحب الرقبة ( 5 ) لانه المالك الثاني لصاحب الخدمة لان المهر له الثالث لابد من اجتماعها و اختاره الامام ى ( و أعواض المنافع ( 6 ) ) على مالك الرقبة يسلمها للمستحق خدمته ( ان استهلكه ) مالك الرقبة ( بغير القتل ) نحو أن يعتقه ( 7 ) قال أبو مضر أو يبيعه ( 8 ) و هذه القيمة انما هى ( للحيلولة ) بينه و بين المنافع ( إلى موت الموصى ) له ( 9 ) ( أو ) موت ( العبد ) و أما إذا استهلكه بالقتل فانه لا يلزمه ( 10 ) لذي الخدمة شيء ( و لا تسقط ) الوصية بالخدمة لشخص دون الرقبة ( بالبيع ( 11 ) ) أى ببيع ذلك الموصى بخدمته ] ( 1 ) بمنافعه اه رياض و مصابيح كما لو جنى على المؤجر قرز ( 2 ) فلو عفا صاحب الرقبة فلا شيء لصاحب المنافع في القيمة كما لو قتله هو قرز ( 3 ) و تبطل الوصية و قيل لا تبطل بل تبقي كما لو باعه فانها لا تبطل بالبيع ( 4 ) و أما نفقة زوجة العبد و المهر فهي على من أذن منهما و تكون على الخلاف في الاذن اه كب و قيل ان المهر و النفقة من كسبه اه عامر و مثله في البيان أما النفقة فلعلها تابعة لنفقة العبد اه تهامي المذهب أن المهر على مالك الرقبة قرز ( 5 ) قال في البحر يكون العقد إلى مالك الرقبة و يراضى من الخدمة فان روضي فلم يرض لم يصح النكاح لانه جعل مراضاته شرطا كمراضات البالغة العاقلة قرز ( 6 ) و الفرق بينه و بين العبد المشترك إذا أعتقه أحد الشريكين فلا يضمن لشريكه قيمة الخدمة أن هنا لم يجب لصاحب الخدمة شيء من قيمة الرقبة و في مسألة الشريكين قد ضمن المعتق قيمة نصيب شريكه في الرقبة اه تعليق ابن مفتاح على التذكرة ( 7 ) أو يكاتبه و أما منافعه فقال في الانتصار و مهذب ش أنها تبقي لصاحبها و هو الصحيح اه ن لان منافع الحر تملك و للموصى له بالمنفعة أن يستوفيها لانه يملكها من قبل العتق اه ان و المختار خلافه و هو أنها تبطل اذ منافع الحر لا تملك و يضمن المعتق و هو مالك الرقبة لصاحب الخدمة قيمة المنفعة اذ هي مستحقة شيئا فشيئا و يجب ضمانها إلى موت الموصى له أو العبد و قد ذكره في التذكرة في الوصايا ( 8 ) يستقيم حيث تعذر استيفاء المنفعة من المشتري لتمرده و الا فيأتي أنها لا تسقط بالبيع ( 9 ) لان المنافع لا تورث اه غيث و الفرق بين الوقف و الوصية أن منافع الوقف تورث بخلاف الوصية ان رقبة الوقف لله موروثة منفعته و الوصية الرقبة لمالكها فلا تورث منفعته بل يعود لصاحب الرقبة اه ن و كب و حفيظ ( 10 ) اذ لا تعلم حياته بخلاف العتق فقد علم حياته ( 11 ) و نحوه بل يستوفيها من حلي له اه ح لي لفظا الا ان يجيز البيع مالك المنافع و كذلك إذا سلم العبد كان تسليمه إجازة اه تذكرة و كب و لو جاهلا اذ يشبه اجازة المستأجر البيع و لو جاهلا قرز يقال لو باع العبد من
لطفا منتظر باشید ...
