حاشیة المکاسب جلد 4

المهر تماما بالوطي في الدبر و العقر بمنزلته لانه لاحترام البضع و ان استند اليه العلامة في التذكرة مشكل ايضا الا ان يستفاد ملازمة كلية بين استحقاق تمام المهر و ما يجب معه الغسل هناك و كون العقر بمنزلة المهر في احكامه و إثارة هنا و كلاهما مشكل و ان كان مشهورا خصوصا الاول و سيجيء انشاء الله تعالى بعض ما ينفع للمقام قوله قده و في لحوق التقبيل و اللمس الخ الكلام فيما لا يتعقبه الوطي و الا فقد عرفت انه لا يعقل اعتبار عدم مانعية الوطي مع مانعية ما يلزمه واقعا أو عادة كاللمس في الاول و التقبيل في الثاني و اما التقبيل و اللمس المنفرد ان عن الوطي فربما يتمسك لجواز الرد معهما بالاولوية فان أريد الاولوية من الوطي فلا بد من تنقيح المناط قطعا حتى يصح دعوى وجوده فيهما بنحو أقوى و أشد و ان أريد الاولوية لصورة انفرادهما عن تصرف زائد من صورة انضمامهما فلها وجه اذ ليس الوطي مسوغا للرد حتى يقال ان انضمامهما إلى الوطي من باب الانضمام إلى المسوغ للرد فلا مساواة لصورة الانفراد فضلا عن الاولوية بل المسوغ للرد هو العيب و الوطى في نفسه له المانعية و لا دخل لمانعية تصرف بمانعية تصرف اخر فإذا لم تكن الموانع الثلاثة عند اجتماعها مانعة فعلا فعدم مانعيتها عند عدم الاجتماع بالاولوية بل يمكن ان يقال كما اشرنا اليه سابقا ان المجوز للرد هو العيب و حيث ان عيب الحمل أعظم العيوب فالشارع راعي أهمية موقعه برفع ضرر الصبر عليه عن المشترى بعدم اعتبار مانعية ماله المانعية في حد ذاته فالتصرفات المنحفظة معها العين من دون تلف أو خروج عن الملك و ما عدا التصرفات المغيرة للعين الموجبة لتعارض ضرر المشترى بالبقاء و ضرر البايع بالرد ليس لها قابلية المزاحمة لضرر الصبر على هذا العيب و في هذه المرحلة لا بأس بدعوى تنقيح المناط اذ التصرف بالوطي أعظم من غيره لو فرض كونه مانعا عن اقتضاء عيب الحمل فعدم مانعيته عن الرد يقتضى عدم مانعية غيره بالفحوى كما ان عدم مانعية الوطي في القبل بالنسبة إلى الوطي في الدبر كذلك و مما ذكرنا تبين إمكان القول بعدم مانعية كل تصرف عن الرد الا ما عرفت خروجه انفا اما لعدم الموضوع للرد أو عدم السلطنة على الرد أو تعارض ضرر الامساك و ضرر الرد على ما سيجئ انشاء الله تعالى تحقيق حال الاخير قوله قده من صدق كونها معيبة بالحمل الخ هكذا في مفتاح الكرامة نقلا عن تعليق الارشاد و هذه العبارة كما يمكن ان تكون اشارة إلى التزاحم في مقام الثبوت كما فهمه المصنف قده و لذا تصدى لدفعه كذلك يمكن ان تكون اشارة إلى التعارض في مقام الاثبات لصدق عنوان كل من الدليلين كما تعرض لهذه الجهة في الجواهر فنقول اما بحسب مقام الثبوت فظاهر العبارة المتقدمة نظرا إلى مقام الثبوت يقتضى ان كلا من العيبين له مقتضى مناف لمقضتى الاخر و المتنافيات لا يجتمعان و توضيح ما اجاب به المصنف قده انه لا ريب في ان عيب الحمل يقتضى جواز الرد حتى مع الوطي و عيب الحمل ان كان مقتضيا لعدم جواز الرد كان المقتضيان متنافيين لان اثر أحدهما نقيض اثر الاخر و اما ان كان عيب الحمل لا يقتضى جواز الرد لمكان الوطي لا انه يقتضى العدم فعدم المقتضى للجواز يجامع مقتضى الجواز و لا يعقل ان يزاحمه و تحقيق الحال ان العيب مطلقا مقتض لجواز الرد و التصرف بالوطي مثلا ليس عدمه مقوما لاقتضائه بل مانع عن فعلية مقتضاه فان كان شأن المانع فقط عدم تأثير المقضتى معه نظير ما إذا فقد الشرط الدخيل في فعلية الاثر فلا محالة يؤثر عيب الحمل في جواز الرد لعدم مانعية الوطي بهذا المعنى و عيب الحمل لا يؤثر في جواز الرد لوجود المانع و عدم تأثير المقتضى لا ينافى تأثير مقتض أخر و اما ان كان المانع ما يقتضى ضد ما يقتضى المقتضى الاخر بتقريب ان العيب يقتضى جواز الرد و التصرف يقتضى تعين الامساك و يستحيل اجتماعهما في موضوع واحد فلا محالة يقع التزاحم بين المقتضيين و عليه فنقول عيب الحمل و عيب الحمل كل منهما مقتض مستقل لجواز الرد و الوطى بالاضافة إلى عيب الحمل مقتض للامساك الا انه مغلوب لا يقاومه في تأثير ضده و بالاضافة إلى عيب الحمل مقتض غالب يقاومه في تأثير ضده فيقع التزاحم بين عيب الحمل لاقتضائه جواز الرد و الوطى المقتضى لتعين الامساك فكل منهما بملاحظة قوة اقتضائه يستدعى فعلية مقتضاه و ليس مغلوبية الوطي في قبال عيب الحمل موجبة لاضمحلاله وجودا بل لاضمحلاله تأثيرا بالاضافة اليه لا بالنسبة إلى كل مقتض لجواز الرد و حيث ان موضوع الرد و الامساك شيء واحد فلا محالة يستحيل تأثير كليهما و يندفع أولا بان الوطي إذا كان له حيثيتان تقييديتان بحيث كانت المزاحمة بين احدى الحيثيتين منه مع مقتض الجواز أمكن التوهم المتقدم و اما إذا لم يكن كذلك فان الاضافة إلى كل من عيب الحمل و غيره لاحقه له لا مقومة لاقتضائه فيمكن دفع التوهم المزبور بان عيب الحمل لا يضعف اقتضائه بانضمام عيب اخر اليه كيف و هما متواقفا في الاثر و التصرف بالوطي الذي هو اضعف اقتضاء من عيب الحمل لا يتقوى جانبه بكونه في قبال عيب الحمل فهو مع كونه مضافا إلى عيب الحمل اضعف من عيب الحمل فيؤثر عيب الحمل اثره و لا تأثير للوطي في تعين الامساك الا إذا كان في قبال عيب الحمل من العيوب و ثانيا ان عنوان العيب و التصرف ليس عنوان المقتضى و المانع اصطلاحا حتى يكون مجال للتوهم السابق بل العيب موجب لحق الرد و التصرف مسقط للحق لا انه يقتضى ضد ما يقتضى العيب فللمشترى حق الرد و حقه يسقط بأمور منها الوطي و عليه فكل من عيب الحمل و غيره موجب لحق الرد و الوطى لا يسقط حق الرد بعيب الحمل فيبقى و ان كان يسقط حق الرد بعيب غيرة و سقوط حق لا ينافى بقاء حق اخر و تعين الامساك لازم عدم الحق لا انه من مقتضيات التصرف نعم هذا البيان يتوقف على تعدد الحق بتعدد العيب و الا لو كان الحق واحدا و جهاته متعددة فلا يعقل سقوطه من وجهه و بقائه من وجه اذ القابل للسقوط هو الحق بنفسه لا بجهاته و موجباته هذا كله ان كانت العبارة المنقولة في المتن ناظرة إلى التنافي في مقام الثبوت و اما إذا كانت ناظرة إلى التنافي في مقام الاثبات لتصادق العنوانين و هو كون الجارية معيبة بالحمل فيجوز ردها مع الوطي و معيبة بغير الحمل ايضا فلا يجوز ردها مع الوطي فنقول ان التعارض فرع إطلاق الدليلين لصورة الانضمام اما ادلة وطي الحامل فواضح اطلاقها لما إذا كان هناك عيب اخر و اما ادلة مانعية الوطي عن رد الجارية فليس المراد إطلاق قوله فيجد بها عيبا لما إذا كان العيب حملا أو حمل فانه مجد و إطلاقه مقيد قطعا بادلة جواز رد الحامل بل المراد إطلاق الموضوع و هي الجارية التي وجد بها عيبا لما إذا كانت حاملا ام لا فان المتيقن من التقييد بغير الحامل ما إذا كان عيبها حملها لا ما إذا كان بها عيب الحمل و عيب اخر لكن قد قدمنا في أوائل البحث ان مقتضى رواية عبد الملك بن عمر و التقابل بين الحبلى و التى ليست بحبلى حيث قال ( ع ) لا ترد التي ليست بحبلى إذا وطئها صاحبها و ترد الحبلى و يرد معها نصف عشر قيمتها فالموضوع لعدم جواز الرد بنفسه مقيد بغير الحامل فلا معنى للاطلاق و هذه الرواية بمنزلة المفسر لسائر الروايات نعم قوله ( ع ) و ترد الحبلى لا مانع من إطلاقه لما إذا كان عيب اخر فينتج جواز الرد بعيب الحمل حتى وجود عيب اخر و لو فرض عدم الاطلاق فيهما أو انصرافهما إلى صورة الاختصاص أو تساقطهما فالمرجع عموم قوله ( ع ) ان كان الشيء قائما بعينه و لو نوقش فيه ايضا فالمرجع استصحاب جواز الرد فلا اشكال في جواز الرد على اى حال و تبين من جميع ما ذكرنا عدم المحذور من الرد ثبوتا و إثباتا قوله قده ثم ان صريح بعض النصوص الخ دعوى الصراحة بملاحظة تقيد الاسئلة في صحيحة ابن سنان و صحيحة ابن مسلم و رواية عبد الرحمن بل ظاهر رواية ابن ابى عمير