حاشیة المکاسب جلد 4

حيث انه لا ريب في ان يد المالك على ماله مضمنة فلذا يؤل بان المراد ان الخسارة الواردة على المالك و هي تلف المالية الواقعية محسوبة عليه عند رد العين و لا يكون هذه الخسارة عليه عند الرد الا بتداركها للبايع و حينئذ يمكن دعوى ان ضمان المشترى ان كان على حد ضمان البايع في زمان الخيار كان البيان المزبور صحيحا و اما لو كان من مقتضيات رد المعاملة فما الفرق بين أرش العيب القديم حيث يلاحظ فيه بانه يتفاوت الصحيح و المعيب بنسبة الثمن المسمى و أرش العيب الحادث حيث يلاحظ فيه ما به يتفاوت الصحيح و المعيب بنسبة القيمة الواقعية فبأن الحل حل تلك المعاملة فبماذا يفترق عقدها عن حلها و يمكن ابداء الفرق بتقريب ان المعاوضة وقعت بين ما يسوى درهمين مثلا بازاء درهم و البايع ملتزم بوصف الصحة المقابلة المقدار من الثمن فإذا فرض ان تفاوت الصحيح و المعيب بالنصف مثلا فالبائع ملتزم بما يقابل نصف درهم من الثمن بخلاف فسخ المعاملة الواقعة بين ما يسوى درهمين و درهم واحد فان مقتضاه طبعا عند تلف المبيع رجوع طرف المعوضة و هو ما يسوي درهمين أو رجوع وصفه الموازي لقيمة نصفه فكما ان العقد على الاكثر بازاء الاقل كذلك الفسخ و الحل فتدبر و تأمل قوله قده و هذا احد المواضع الخ يعنى انه ليس خلافا اخر من الشيخ ره فان المراد من اليأس من الرد تعذر الرد و هو كما يكون بتلف أو نقل لازم و نحوه كذلك بحدوث العيب المانع من الرد مع عدم رضا البايع فمع رضاه حيث يمكن الرد فلا أرش قوله قده لان المردود ان كان جزء مشاعا الخ تصور كون المشاع مردودا بأحد وجهين اما بان يكون المبيع معيبا ورد جزئه المشاع و اما ان يكون المعيب هو الجزء المشاع كما إذا اشترى دارا مثلا و كان نصفه المشاع مورد الدعوي فرد ما يدعيه الغير بحيث لا يكون ماله طرفا للدعوى و الاول لعله خارج عن مورد الكلام المفروض فيه الصحيح و المعيب و الثاني مبني على عدم سراية العيب إلى الدار فان الدار التي بعضها محل الدعوي معيبة عرفا اذ لا فرق في هذا الصدق العرفي بين الجزء المعين و المشاع فكما ان الدار التي يكون سردابها معيوبا يصدق عليها انها معيبة كذلك إذا كان نصفها المشاع معيبا ثم ان تحقيق المسألة يتم بالتكلم فيما هو مدرك الخيار و المانع عنه و هو اما قاعدة الضرر أو المرسلة فنقول اما قاعدة الضرر فظاهر المصنف قده ان التفريق مثلا ضرر على البايع و جبره بخيار البايع و تسليطه على استرداد المجموع لئلا يتبعض عليه المبيع ضرر على المشترى لتعلق غرضه بإمساك الصحيح بخلاف إمساك المجموع بالارش أو رد المجموع فانه ليس فيهما ضرر على المشترى و لا على البايع و غرضه قده اما تعارض ضرر إمساك المعيب على المشترى مع ضرر التفريق على البايع و اما عدم جريان قاعدة الضرر راسا اذ لا منة في رفع الضرر المستلزم لا ضرار الغير فان الكل متساوي النسبة في مسألة المنة و يمكن ان يقال أولا ان التفريق ليس ضررا بقول مطلقا بل فيما كان الجزء كمصراعي الباب بحيث ينقص مالية كل منهما بالتفريق و ثانيا ان خيار التبعيض للبايع دفعا لضرره لا يستلزم ضررا ماليا على المشترى لرجوع ثمنه اليه بتمامه و كماله و ثالثا سلمنا تعميم الضرر إلى المالي و نقض الغرض المعاملي الا ان هذا الضرر نشأ من قبل المشترى حيث ان رد المعيب خاصة أوجب الخيار المتعقب بهذا الضرر و مثله لا يرتفع بقاعدة الضرر و رابعا ان الغرض المعاملي من المشترى لم يتعلق الا بتملك الصحيح و قد تحقق فسلطنة البايع على رد الملكية مؤكد لحصولها لا مناف لها ليكون من نقض الغرض المعاملي نعم لو كان الغرض متعلقا بتملك الصحيح بالملكية اللازمة كان سلطنة البايع نقضا لهذا الغرض الا انه قد ذكرنا ان اللزوم و الجواز ليسا من خصوصيات الملكية بحيث تنقسم إليهما بل حكمان شرعيان فهما أجنبيان عن الغرض المعاملي و خامسا ان خيار البايع و سلطنتة على رد الصحيح مناف لسلطان المشترى على ماله لا انه مناف للغرض المعاملي و من البين حكومة قاعدة الضرر على دليل السلطنة كحكومتها على غيره و سادسا ان قاعدة الضرر التي هى المدرك لخيار العيب إذا كانت قاصرة بنفسها أو بمعارضتها عن خيار المشتري بين رد العيب واخذ الارش فما الوجه في كونه مخيرا بين إمساك المجموع بالارش ورد المجموع اذ عدم الضرر فيهما ليس الا في قوة عدم المانع و لا يحكم بشيء بمجرد عدم المانع بل لا بد من المقتضى و لا مقتضى الا في المعيب دون المجموع هذا و عن شيخنا العلامة رفع الله مقامه في تعليقته على الكتاب عدم المعارضة بين ضرر الصبر على المعيب و ضرر التبعض بدعوى ان ضرر التبعض يجيئ من قبل نفى ضرر الصبر على المعيب و ما يجيئ من قبل نفى الضرر لا يعمه حكمه و توضيحه انه ليس في ابتداء الامر ضرر ان متساوي النسبة إلى القاعدة بل ليس هناك الا ضرر الامساك المتوجة إلى المشترى و ضرر التبعض انما يتولد من الرد المحكوم بجوازه من ناحية القاعدة و ما يكون وجوده معلقا على وجود شيء لا يعقل ان يكون مانعا عنه فما لم يفرض نفى الحكم عن ضرر المشترى لا ضرر على البايع فكيف يمنع عن شموله لضرر المشترى و الجواب ان اللوازم المستحيلة و اللوازم الفاسدة كلها كذلك و مع ذلك يحكم باستحالة الملزوم لان فرض وجوده يستلزم المحال أو ان فرض وجوده يستلزم لازما فاسدا شرعا او عرفا فضرر المشترى حيث ان نفيه يستلزم اضرار الغير و الكل متساوي النسبة إلى المشهور و المنة عامة للكل فما يكون منة على احد و خلاف المنة على غيره لا يؤثر في نفى الحكم عن أحدهما بالخصوص و يندفع عنه قده هذا الجواب لان ما ذكرنا مبنى على اختصاص الضرر المنفي بما لا يستلزم اضرار الغير و المعارضة مبنية على شمول القاعدة لكل ضرر و حينئذ يصح مما افاده قده اذ كما ان شمول العام لفرد إذا كان موجبا لخروج الاخر عن الفردية لا عن الحكم فقط لا يعقل المعارضة كذلك إذا كان شمول العام لفرد موجبا لتحقق فرداخر للعام فانه ايضا لا يعقل شمول العام للاخر اذ عدم شمول العام لتضرر المشترى الذي لا ضرر في قباله بلا موجب لان المقتضى إثباتا موجود و المانع مفقود و بعد شموله و تحقق فرد اخر لا يعقل شمول العام له و الا لزم من شموله الضرر المشترى عدم شموله له و ما يلزم من وجوده عدمه فهو محال نعم يمكن ان يقال انا اذا قلنا بان مفاد القاعدة كما يراه المصنف قده نفى الحكم الضرري فنفى الحكم لا يوجب الضرر على البايع فانه بمجرد خيارية المعاملة لا يتبعض المبيع بل باعمالها و لا يكون المشترى ملزما باعمال الخيار حتى يكون تسبيبا من الشرع لاضرار البايع فنفى الحكم الضرري لا يحقق ضررا ليمتنع شموله له و لا يوجب اضرار الغير حتى يكون خلاف المنة بخلاف ما إذا قلنا بان القاعدة تنفى حكم الموضوع الضرري كما يراه شيخنا العلامة قده ففسخ العقد وحله عين تبعيض المبيع على البايع فتجويزه رفع للضرر عن المشترى و إضرار بالبايع و بعبارة اخرى بقاء العقد على حاله ضرر على المشترى فلا يحكم باللزوم و عدم بقائه و هو حله ضرر على البايع فلا يحكم بجوازه فهناك ضرر ان متساوي النسبة إلى القاعدة لا ان رفع الحكم عن ضرر المشترى يوجب تحقق ضرر على البايع و التحقيق ان لزوم العقد بالنسبة إلى المعيب ضرر على المشترى لضررية بقاء العقد عليه لزوم العقد بالنسبة إلى الصحيح ضرر على البايع لضررية بقاء العقد عليه بالنسبة على البايع و ارتفاع كلا اللزومين ينتج خيار العيب للمشتري و خيار تبعض المبيع للبايع و قد مر ان نفى اللزوم بالنسبة إلى الصحيح ليس ضررا على المشترى بل مناف لسلطانه على ماله و قاعدة الضرر حاكمة على قاعدة السلطنة كسائر القواعد و لا فرق بهذا البيان بين نفى الحكم الضرري و نفى الحكم