حاشیة المکاسب جلد 4

و أما الحدوث أسقط لو لم نقل بل زوال العيب القديم مانع من الرد لكنه خلاف ظاهر العبارة ثم ان الكلام في الاصل الجارى في الطرفين قد تقدم انما الكلام فيما افاده قده من اصالة عدم وقوع العقد على السليم من هذا العيب فان وقوع العقد على السليم من هذا العيب لازمه العقلي حدوثه عند المشتري و أصالة عدم وقوعه على السليم منه ليس نفيا لموضوع الاثر ( بل لملزوم موضوع الاثر ) فالأَصل الصحيح هو اصالة عدم حدوث العيب عند المشتري فيكون تعبدا بعدم المسقط للخيار و منه تعرف انه لا مجال لاصالة بقاء الخيار مع ذلك الاصل ؟ ؟ ؟ كما انه لا مجال لتفريع اصالة عدم وقوع العقد على السليم على اصالة بقاء الخيار و على اصالة عدم السقوط بحدوث العيب عند المشتري فان كلا منها أصل برأسه لا معنى لتفريع أصل على أصل و الامر سهل قوله قده يمكن أن يجعل إقراره انشاء الخ ظاهر عبارة الدروس كون إقراره نافذا من حيث انه انشاء الفسخ لامن حيث انه اخبار بالفسخ حتى يعلل بانه من باب قاعدة من ملك شيئا ملك الاقرار به و تحقيق القلم بتنقيح الكلام في موردين أحدهما في نفوذ الاقرار من حيث كونه انشاء الفسخ فنقول ان أريد من الانشاء ما يقابل الاخبار الذي هو من وجوه استعمال اللفظ في المعنى ففرض كونه اقرار و هو الاخبار عن الفسخ المحقق يبائن فرض الانشاء الذي به الفسخ يتحقق كيف و الانشاء و الاخبار متقابلان فيستحيل اتصاف الاستعمال بهما و ان أريد من الانشاء مجرد إيجاد الفسخ نظرا إلى ان تمام حقيقة الفسخ هو عدم الالتزام بالعقد المنكشف بكاشف قولى أو فعلى و الاقرار بالفسخ يصلح للكشف عن عدم الالتزام بالعقد فهو مبنى على أن حل العقد يقابل العقد حتى يكون إنشائيا و لا يجدي في تحققه مجرد عدم الالتزام واقعا أو يقابل الاجازة التي هي حقيقة الالتزام بالعقد و إظهار الرضا المتجدد ببقاء العقد فكما ان الاجازة لا تحتاج إلى انشاء و تسبيب إلى حصول شيء كذلك الفسخ و الحق ان الفسخ هو حل العقد فهو مقابل مع العقد تقابلا بالذات و الاجازة و هي الالتزام بالعقد مقابل لعدمه بالذات و عليه فتقابل الفسخ للاجازة تقابل بالعرض لان لازم حل العقد عدم الالتزام بالعقد لا انه عينه كما ان لازم الاجازة هو عدم حل العقد و إبقائه على حاله لا انه عينه و اما ان الفسخ مع تقابله بالذات للعقد يجب أن يكون إنشائيا تسبيبيا لمجرد المقابلة لامر تسبيبي فتحقيق حاله موكول إلى مباحث أحكام الخيار و لعلنا نتكلم فيه انشاء الله تعالى ثانيهما في نفوذ الاقرار من حيث كونه إخبارا عن تحقق الفسخ فتارة لقاعدة من ملك شيئا ملك الاقرار به فانه المتيقن من موارد القاعدة لان الفرض عدم انقضاء زمان الخيار فهو له فعلا انشائه فله الاقرار به بل يقال ان عدو له من الانشاء إلى الاخبار به مع تمكنه فعلا من انشائه شاهد عدل على صدق دعواه و اخرى لقاعدة اقرار العقلاء نظرا إلى انه اقرار بعدم حق الخيار له و ان ترتب عليه استحقاق استرداد الثمن نظير الاقرار بالطلاق الذي بترتب عليه عدم استحقاق الزوجة للنفقة و لتفصيل الكلام فيه مقام اخر قوله قده يحتمل اقل الامرين من الارش الخ لا يخفى عليك أن الارش إذا كان في ذمة البايع كان استحقاق ما يساوي الارش من زيادة الثمن على القيمة أو أقل الامرين من الارش و زيادة الثمن بحسب الواقع و العلم الاجمالى باستحقاق أحد الامرين صحيحا و اما إذا كان الارش غرامة شرعية فمرجعها إلى استحقاق المشتري لتغريم البايع فلا علم اجمالا بثبوت شيء في ذمة البايع بل مجرد الاحتمال بالنسبة إلى زيادة الثمن على تقدير التقاص فيما يساوي قيمة المبيع و عليه فمقتضي إقراره بالفسخ و هو الاقرار بعدم استحقاق التغريم فليس له مطالبة الغرامة نعم إذا رجع المدعي للفسخ عن دعواه أو صدق البايع في إنكاره كان له المطالبة بالارش إذا لم يثبت من المشتري الاقرار بعدم استحقاق الارش ليحتمل إسقاط مرادة بوجوه لازم الدعوي التي رجع عنها فتدبر كما ان إنكار البايع ليس اقرارا باستحقاق المشتري للارش فتدبر قوله قده لو اختلفا في تأخر الفسخ عن أول الوقت الخ الكلام تارة فيما يقصيه لاصول في الطرفين و اخرى في اصالة الصحة اما الكلام في الاصول فنقول حيث ان الفسخ في أول الوقت هو المؤثر شرعا في انحلال العقد فكما أن الاصلي بقاء زمان الخيار الرجال تحقق الفسخ كذلك الاصل عدم الفسخ في أول الوقت و اما اصالة بقاء العقد المذكورة في المتن فهي ليست في عرض اصالة بقاء زمان الخيار و لا في عرض اصالة عدم حدوث الفسخ في ذلك الزمان لان الشك في بقاء العقد مسبب عن الشك فيهما لكن الظاهر ان الفسخ في أول الوقت انما يكون له الاثر و لا اثر الفسخ في غيره من حيث ان انشاء بالفسخ لا يؤثر الا إذا كان عن استحقاق و ولاية على الفسخ و لا ولاية و لا حق الا في أول الوقت فاصالة بقاء زمان الخيار إلى زمان الفسخ يوجب التعبد ببقاء الحق حال الفسخ المحقق و لا حاجة إلى إثبات وقوع الفسخ في تلك الحال حتى يقال انه لا يثبت بالتعبد بنفس بقاء الحق الا على الاصل المثبت و حيث ان وقوع الفسخ في أول الوقت بهذا العنوان لا أثر له فليس اصالة عدم حدوث الفسخ في زمان الخيار تعبدا بعدم موضوع الاثر ليكون تعبدا بعدم الاثر بل اللازم في تأثير الفسخ الولاية عليه حال تحققه و هو مما يثبت باستصحاب بقاء زمان الخيار إلى زمان صدور الفسخ من دون حاجة إلى إثبات وقوعه فيه ليكون الاصل مثبتا أو يتمسك بأصالة عدم وقوعه فيه هذه نبذة مما ينبغي ان يقال في هذا المجال و اما الكلام في اصالة صحته الفسخ فاللاشكال في جريانها في نفسها مع قطع النظر عن مقام التنازع هو ما اشار اليه المصنف قده في أواخر كتاب البيع في اختلاف المتبايعين من ان مجرى اصالة الصحة ما إذا أحرزت قابلية المحل عقلا و عرفا و شك في تأثير شرعا و من الواضح ان انشاء الفسخ بعد انقضاء زمان الخيار لغو في نفسه اذ لافتح ممن لاحق له عقلا و عرفا نظير ما ذكره قده في رجوع المرتهن عن الاذن فان رجوع المرتهن عن الاذن بعد تصرف الراهن لغو لا اثر له عقلا و لا عرفا لعدم بقاء المحل لاذنه كى يجدي رجوعه و قد بينا ما عندنا هناك من أن اصالة الصحة التي مدركها بناء العقلاء لا يعقل أن يكون موضوعه البيع العرفي مثلا بل في كل مورد احرز ان العاقل الشاعر في مقام البيع بإنشاء البيع يبنى على صحته و ان شك في ما يتقوم به عقلا في شخص هذه المعاملة اتفاقا حتى مثل قصد التسبب إلى الملكية المنوط به حقيقة العقد فضلا عن غيره فراجع قوله قده لا تثبت وقوع الفسخ الخ كما لا تثبت وقوع العقد في أول الوقت ليترتب عليه ثبوت حق الخيار في حال الفسخ فالصحيح اصالة بقاء زمان الخيار حال الفسخ المعلوم زمانه كما قدمنا في مجهول التاريخ قوله قدة لو ادعي المشتري الجهل بالخيار أو بفوريته الخ لا يخفى عليك انه لا أثر للشارع هنا الا بملاحظة الفورية و الا فمع عدمها سواء كان عالما بالخيار أم جاهلا به فالخيار و ذات واقعا و مع الالتفات اليه لا مانع من اعماله فلا معنى للنزاع في الجهل بالخيار بما هو و عليه فان كان الخيار بوجوده الواقعي فوريا فلا مجال للنزاع ايضا اذ مع الالفتات اليه الاخبار على الفرض فلا موقع لاعماله ايضا حتى يتنازع فيه فينحصر النزاع فيما إذا كان الخيار المعلوم فوريا بحيث لا فورية له الا بعد العلم بأصل الخيار فلا يبقى نزاع الا في الجهل بالخيار حتى لا يكون فوريا و يبقى مجال اعماله للمشتري و اما دعوى الجهل بالفورية مع فرض العلم بالخيار كما هو مقتضي ترديد المتن بين الجهل بالخيار و الجهل بفوريته فانما يعقل إذا أمكن تقيد فورية الخيار بالعلم بفوريته مع أنه كما هو المعروف في نظائره دورا و خلف محال نعم يمكن ان يقال ان فوريته الخيار ان كانت بمعنى تقيد الخيار و بأول الوقت فكما يقال لا يعقل تقيد الخيار بالعلم به كذلك لا يعقل تقيده و باول الوقت بالعلم بتقيده و اما ان كانت فورية الخيار بمعنى ان الخيار المجعول