حاشیة المکاسب جلد 4

مزاحمة الملاكين المعبر عنها في المتن بتعارض مقتضي الحقيقة الاولية و الثانوية و عليه فنقول حيث ان العادة العرفية في طول الخلقة الاصلية فعليها المدار في المعاملة الفعلية بحسب الاغراض النوعية العقلائية الا أن الكلام في أن العيبية و عدمها موضوعية أو حكمية بمعنى أن الثيبوبة في الكبار من الاماء ليست عيبا حقيقة عرفا أوانها لشيوعها لا يترتب عليها أثر العيب وجه الاول ان مطلق النقص الخلقي و الزيادة الخلقية ليس بعيب بل إذا كان مرغوبا عنه مثلا الختان نقص عن الخلقة الاصلية مع انه كمال يرغب فيه لان انه يرغب عنه و زيادة شعر الحواجب و أشفار العين كمال يرغب فيه لا انه يرغب عنه و عليه فالثيبوبة في الكبار من الاماء ليست نقصا مرغوبا عنه كما ان الغلفة في الكبار من العبيد و ان كانت موافقة لاصول الخلقة لكنها زيادة يرغب عنها و لا حقيقة للعيب العرفي الا النقص و الزيادة المرغوب عنها بحسب الطباع و وجه الثاني ان شيوع النقص المنفر لا يخرجه عن كونه في نفسه مرغوبا عنه و اما جري العادة فتارة عن اقتضاء لغرض نوعى عقلائي كأصل الخراج على الارض فانه لا يعد عيبا فانه مما له دخل في انتظام البلاد و العباد و الزيادة عليه عيب و أخرى لعدم غرض نوعى عقلائي بل لمكان اللابدية كجرى العادة على شراء الاماء مع نقص الثيبوبة غالبا فان مثل هذه العادة لا يخرج النقص عن كونه عيبا الا أنه كما ان غلبة السلامة يوجب كون الاقدام على الشراء اقداما على شراء الصحيح بما هو فيكون التزاما ضمنا بالصحة كذلك مع غلبة النقص يكون الاقدام على شرائه اقداما على شراء الناقص فيكون بمنزلة التبرى عن نقصه نعم ان كان حقيقة التبرى يتحقق بمجرد عدم الالتزام بالصحة فكونه تبريا واضح و ان كانت حقيقة الالتزام بعدم الخيار فمرجوع الامر إلى التبرى واضح اذ لا توجب غلبة النقص الا عدم الالتزام بالسلامة و فيه انها توجب أزيد من ذلك و هو الاقدام على شراء المعيب لا مجرد عدم الاقدام على الصحيح و مع الاقدام على شراء المعيب لا خيار كما تقدم مع ما يتعلق به من النقص و الابرام الا أنه التبرى بمعنى شرط عدم الخيار فراجع ما قدمناه في البحث عن التبرى منها ان الثيبوبة التي قد عرفت انها ليست بعيب موضوعا تارة و لا حكم لها اخرى رتب عليها ثمرة في كلام المصنف قده و هي انه بناء على انها ليست بعيب حقيقة إذا اشترط المشتري على البايع بكارة الجارية فظهرت ثيبة لا خيار له الا خيار تخلف الشرط بخلاف ما إذا كانت حقيقة عيبا و لمكان شيوعها لاحكم لها فان الغلبة تحقق ما هو بمنزلة التبرى المانع عن تأثير العيب أو الاقدام على شراء المعيب الذي معه لاملاك للخيار و مع اشتراط البكارة لا تبرى من العيب و لا اقدام على شراء المعيب فلا مانع عن تأثير العيب فيؤثر المقتضي أثره الخاص و هو التخيير بين الرد و الارش و لا يخفى عليك أن المقتضي للخيار ان كان هو الالتزام الضمني بوصف الصحة و كان خيار العيب على القاعدة لا تعبدا محضا فشرط البكارة لا يزيل المانع عن الالتزام الضمني كيف و الالتزام ضمني بالصحة على ما هو المفروض من غلبة الثيبوبة و لا يعقل أن يكون محققا للالتزام الضمني ايضا بل هو التزام صريح بوصف الصحة فإذا كان الالتزام بوصف الصحة بالخصوص مقتضيا لهذا الخيار المخصوص فصريحه أولى من الضمني و لا يقاس باشتراط البكارة على الوجه الاخر فان المفروض فيه أن الثيبوبة ليست عيبا حقيقة فاشتراط البكارة اشتراط وصف كمال لا وصف الصحة في قبال العيب و ان كان المقتضي للخيار هو العيب و التبرى مانع فقد مر ان المقتضي في مقام الاثبات بحسب اخبار الخيار متقوم بعدم التبرى و عدم العلم بالعيب فمع احد الامرين من التبرى و ما بمنزلته أو العلم به لا مقتضي للخيار و شرط الصحة لا يحقق المقتضي فليس هناك عنوان المانعية ليكون الشرط مزيلا للمانع و لا المقتضي موجود و لا شرط الوصف محقق له على هذا الفرض و ان كان المدرك و المقتضي قاعدة الضرر فالشرط و ان كان مانعا عن الاقدام على الضرر فيستند الضرر إلى الشرع الا إنا بينا مرة ان قاعدة الضرر لا تقتضي الا رفع اللزوم الضرري لاحق الخيار عن الارش و عليه فلا فرق بين خيار تخلف الشرط و خيار العيب المستند إلى قاعدة الضرر فافهم و تدبر منها ان العيب هل هو مطلق النقص و الزيادة خلقة و عادة أو خصوص النقص للمالية حتى لا يكون الخصا عيبا مع كونه من النقص الخلقي لعدم النقص المالي بل ربما يزيده ماليته و ينبغي تقديم امرين حتى يتضح حقيقة الحال أحدهما انه لا ريب في تقابل الصحة و العيب و من البين ان الصحة هي التمامية من حيث أصول الخلقة أو من حيث العادة ايضا و لا يعتبر فيها المساواة في المالية مع شيء حتى يكون مقابلها و هو العيب متقوما بالنقص المالي مع انه لو زيدت مالية الناقص على التام كما في الخصى خرج عن كونه صحيحا و معيبا اذ ليس بصحيح للنقص الخلقي و لا بمعيب لزيادة المالية و لا يمكن ان يجعل المدار على الزيادة و النقص من حيث المالية فقط و الا لكان الاشياء المختلفة من حيث المالية ببعضها صحيحا بالنسبة إلى الاخر و بعضها معيبا و ان لم يتفقا في النوعية ثانيهما ان المعاملات المالية مشتملة على غرضين نوعيين عقلائيين الاول من حيث اقامة مال مقام مال بحيث يسد أحدهما مسد الاخر فإذا تبين خلافه كما في الغبن فقد تخلف هذا الغرض النوعي المعاملي فله خيار الغبن و الثاني من حيث عنوان المبيع الذي يترقب منه انتفاعات مخصوصة لنوع المعاملين فان الغرض من كل عين لها عنوان خاص انتفاع مخصوص فمع وجود نقص فيه يتطرق الخلل في ذلك الانتفاع المقصود و هذا ملاك خيار العيب فالعين المشتراة بأقل من ثمن المثل إذا كان معيبا يتخلف فيها الغرض النوعي المالي و انما تخلف عنه الغرض الاخر المترتب على الصحيح فالرد لتدارك هذا الغرض النوعي كما أن الارش لتدارك الغرض الشخصي المتعلق بشراء الصحيح بقيمة نازلة فمع تساوي الصحيح و المعيب في المالية أو زيادة العيب لم يتخلف الغرض المقتضى للارش لانه انه لم يتخلف الغرض النوعى المترتب على الصحيح إذا عرفت ذلك تعرفت ان العيب بلحاظ النقص الخلقي و العادي في قبال التمامية المترتب عليها الغرض النوعي المعاملي فالعبد الخصى معيب من الوجهين اما النقص الخلقي فواضح و اما عدم ترتب الغرض المعاملي المترقب من العبد الغير الخصى فكذلك لعدم الانتفاع بفحوليته و لا بتحميل بعض الخدمات الشاقة و ليس الصحيح عنوانا لما يساوى و مالية الصحيح حتى يقال ان الخصى مساو في المالية مع غيره بل ربما يزيد عليه و يمكن ان يقال بناء على تقوم المعيب بالنقص المالي ان الظاهر هو النقص من حيث ماليته في نفسه أي بملاحظة الجهة العامة الملحوظة في الانتفاع به لا بلحاظ الجهة العارضة الموجبة لزيادة قيمته عند أشخاص خاصة توضيحه ان مالية كل شيء في حد نفسه تنتزع من رغبة النوع و ميلهم اليه في مقام المعاملة و نحوها و رغبة النوع بملاحظة ما يترقب من كل شيء من وجوه الانتفاعات العامة فمالية الجارية بما هي أمة بلحاظ جهة الانتفاع العمومي باستخدامها في الخدمات المتعارفة و وطيها و كونها مغنية أو رقاصة ليست من الجهات العامة الملحوظة في مقام تقدير ماليتها و انما تكون ملحوظة لاشخاص خاصة يبذلون بإزائها ما لا يبذلون بازاء فاقدة تلك الجهة و كالعبد فانه بما هو عبد يرغب فيه بماله من المنافع الخاصة و اما الانتفاع بالخصي فهي جهة ملحوظة للامراء و السلاطين لامن الجهات العامة التي تدور عليها المعاملات و لذا لو غصب العبد غاصب و جعله خصيا يضمن هذا النقص و ما يتفاوت به مالية التام و الناقص و لا يتوهم متوهم انه لا يضمن شيئا لزيادة المالية بتنقيصه بل كما عن المحقق الاردبيلي قده على ما حكى عنه ان هذه الزيادة مما أسقطها الشرع و تقريبه ان المنفعة المقصودة