حاشیة المکاسب جلد 4

في الحكم مع الجنون مضمون على البايع و حيث انه بمنزلة التلف لانعتاق المجذوم فضمانه على البايع فيكون العقد منحلا قهرا قبل التلف و ما بمنزلته انا ما فيقع التلف من البايع و الجواب ان العهدة و ان كانت بمعنى يلائم الخيار و الانفساخ الا أن أخبار الباب ظاهرة بل صريحة في الرد بالفسخ و في الخيار فان رواية الخصال متضمنة للفظ الخيار مع أن المعهود من الشرع هو الانفساخ بالتلف قبل القبض و في زمانه الخيار و ليس ما نحن فيه من أحدهما الا أن يجعل النص المتقدم دليلا على المضمونية و لو بعد القبض و في زمن الخيار نعم الانصاف انه أوجه ما قيل في الباب رابعها ما نسب اليه ايضا من أن الخيار يجامع التلف فينعتق على المشتري لكنه مع الفسخ لا يعود العين بعينها لان الحر لا يعود رقا لكنه تعود بماليتها فله استرداد الثمن و اداء قيمة المجذوم كما فصلنا القول في مثله مرارا و فيه انه يصح في سائر الخيارات دون خيار العيب المتقيد برد العين و لذا قالوا بسقوط خيار العيب بتلف المعيب و تعين الارش و ظاهر روايات الباب رد المجذوم على حد رد المجنون و المبروص لا ان الرد في بعضها رد العين بعينه و في المجذوم رده بماليته و توهم بعض اجلة المحشين ره ان هذا الوجه موقوف على تقدم سبب الخيار و هو ممنوع مدفوع بانه ناش من عدم الالتفات إلى ما وجهنا به كلامه رفع الله مقامه و لا يخفى ان مانعية التلف مستند إلى المرسلة المتكفلة لاناطة رد العين بقيامها بعينها ليقال بأن موردها ما إذا ورد التلف أو التغير على المعيب بالعيب الحادث في يد البايع لاعلى المعيب بالعيب الحادث في يد المشتري بل مستند إلى ما ذكرناه في محله من ان خيار العيب إذا كان عبارة عن حق رد العين فلا رد اذ لا مردود فبقاء العين شرط عقلي لا شرعى غاية الامر انه في ما نحن فيه يكون التلف رافعا للخيار و فيما نحن فيه يكون دافعا له بل ما نحن فيه أعظم من ذلك إذا حدثت الدافعية انما يتصور في مقتضيين أحدهما يؤثر في الخيار و الاخر في التلف المانع منه و ما نحن فيه ليس الا الجذام المؤثر في الانعتاق و في الخيار فلا يعقل التأثير في حق الرد لمكان التأثير في التلف المساوق لعدم المردود فلا رفع و لا دفع فان عدم إمكان تأثير شيء واحد في أمرين متقابلين معنى و عدم إمكان تأثير شيئين في أمرين متقابلين حدوثا أو بقاء معنى اخر و ما نحن فيه من الاول و الدفع و الرفع من الثاني خامسها تخصيص دليل الانعتاق بدليل سببية الجذام للخيار كما هو مسلك المصنف قده و هذا مما لابد منه بعد عدم إمكان الجمع بينهما بأحد الوجوه المتقدمة بعد فرض تطابق الفتاوى و على استحقاق الرد بالجذام كغيره من احداث السنة و نتيجته ثبوت الخيار و عدم الانعتاق بفعلية الجذام من دون سقوط حق الخيار اما بالفسخ و اما بالامضاء و مع سقوطه بأحدهما ينعتق على البايع تارة و على المشتري اخرى لعدم المعارض في هذه الحال نعم ربما يشكل الانعتاق على البايع بعد فسخ المشتري بملاحظة ظهور ادلة الانعتاق بالجذام في الانعتاق على مالكه بحدوث و الجذام في ملكه و ليس هو الا المشتري اذ الفسخ لا يقتضي الا رد ملك المجذوم فيرد اعتبار الملك على المجذوم لا انه يرد الجذام على ملك البايع بسبب فسخ المشتري الا على احد تقريبين لا يقول به أحد اما دعوى كون انشاء الفسخ سببا متأخرا لانحلال العقد من الاول فيكون الجذام بحسب الواقع حادثا في ملك البايع و اما دعوى الانقلاب حقيقة و الاول على فرض معقوليته لا موجب له و الثاني محال اذ من يقول بان الفسخ من الاصل لامن حينه انما يقول باعتبار الانحلال و اعتبار رد الملك من الاول لا به حقيقة و اعتبار الملك من الاول بحيث يكون الاعتبار بالفعل و المعتبر من الاول لا يقتضي تغير الواقعيات بل غايته اعتبار ملك المجذوم من الاول لا اعتبار الجذام من الاول ليتوهم الحكم بترتيب أثر حدوث الجذام في ملك المشتري صونا للغوية اعتبار الجذام من الاول و الانصاف ان ظهور إذا جذم العبد فلا رق عليه كما في خبر السكوني في حدوث الجذام و انه سبب لزوال الرقية مما لا ينبغي إنكاره لكنه يفهم بمناسبة الحكم و الموضوع منافاة وجود الجذام للبقاء على الرقية لا منافاة خصوص حدوثه و عليه فالملاك وجوده الاعم من البقاء و الحدوث فيعم البايع و المشتري و هذه هو مراد المصنف قده لاما هو المترائي من عبارته حيث قال موقوف على دلالة الدليل على عدم جواز تملك المجذوم و الخ فان مقتضاه عدم تحقق الفسخ اذ لا فسخ الا مع رد الملك و لا معنى لرد الملك الاصيرورة البايع مالكا فمراده مما افاده ما حررناه من ان مجرد وجوده مزيل للملك لا خصوص حدوثه فلا بد من فرض الفسخ ورد الملك حتى يتحقق الانعتاق المتقوم بالملك فافهم جيدا منها ان ظاهر كلمات الاصحاب ان المتصرف مانع عن هذا الخيار و لو قبل حدوثه بحدوث سببه الا سلار في مراسمه حيث صرح بسقوط الخيار بالتصرف بعد حدوثه مع ان اخبار الباب على كثرتها لم تقيد بالتصرف و من المستبعد جدا بل يقرب من المحال عادة عدم وقوع التصرف في ظرف السنة بالنسبة إلى المملوك المشتري للانتفاع به بوجوه التصرفات فإطلاق الروايات مناف لاطلاق الكلمات و أجيب عن إطلاق الروايات بوجهين أحدهما أن السوأل لم يقع عن امر واقع ليقال باستبعاد عدم وقوع التصرف بل بيان لحكم كلى في موضوع كلى و يؤل امر هذا الجواب إلى أن الروايات متكفلة لحكم فعلى حتى يشكل باستبعاد عدم وقوع التصرف بل متكفلة لحكم طبعي ذاتي و حاصله ان هذه العيوب مما يوجب الرد لا انها مما يرد به فعلا و فيه ان كلى هذا الموضوع إذا كان عادة لا ينفك عن التصرف فهذا الحكم الاقتضائي يلغو جعله لمثل هذا الموضوع و ثانيهما ان التصرف المسقط للخيار هو التصرف الواقع بعد صيرورة العقد خياريا لا في حال لزومه و قبل حدوث موجب الخيار و ما هو المستبعد جدا عدم التنصرف قبل حدوث العيب في ظرف السنة و لا مانع من الالتزام بوقوعه و عدم كونه مانعا من الخيار فإطلاق الاخبار بالنسبة إلى ما لا موجب التقييد به لا مانع منه فينحصر المسقط في التصرف بعد حدوث العيب و لا مانع من تقييد الاخبار به بما تقدم في خيار العيب و الجواب ان كون التصرف قبل حدوث الخيار موجب لسقوط الخيار محل كلام بين الاعلام كما تقدم في الخيار المشروط برد مثل الثمن و التحقيق ان التصرف ان كان مسقطا تعبديا فظاهر اخبار خيار الحيوان و اخبار خيار العيب ( وقوع الحدث مع تحقق الخيار لاقبله فلا دليله كونه مسسقطا هنا و ان كان من افراد خيار العيب ) و اما ان كان مسقطا من حيث الدلالة على الرضا و الالتزام بالعقد فيمكن أن يقال ان الرضا و الالتزام انما يكون مسقطا إذا كان المورد من شأنه أن يلتزم به و ان لا يلتزم به و هو العقد الخيارى دون العقد اللازم و يمكن أن يقال ان العقد اللازم بقول مطلق هو الذي لا موقع للرضا و الالتزام به و اما اللازم الذي هو في معرض الخيارية و يترقب حدوث الخيار فيه فتجدد الرضا ببقائه على حاله و عدمه انقلابه عما هو عليه إلى الجواز امر معقول فيكون دافعا للخيار كما نبهنا عليه في محله و لكن لو لا مخافة مخالفة الشهرة لكان القول بعدم سقوط الخيار هنا بإطلاق الاخبار وجيها جدا هذا كله من حيث التصرف و اما من حيث التغير فلم اجد من تعرض له صريحا الا المحقق في الشرايع حيث قال فرع هذا الحكم يثبت مع عدم الاحداث فلو أحدث فيه ما يغير عينه أو صفته ثبت الارش و سقط الرد الخ و هو ظاهر ابن حمزة في الوسيلة حيث قال ما لم يحدث عنده عيب اخر و اما بالنظر إلى الادلة فظاهر اخبار الباب و ان كان عدم التقييد به الا انه ليس كالتصرف بحيث لا ينفك عادة عن العين في مدة سنة مثلا فلا يأبى عن التقييد الا أن الكلام في الدليل عليه و ليس الا المرسلة و موردها ورود التغير على المعيب لكن سقوط الرد بالتغير و تعين الارش حيث انه ارفاق بالبايع و جمع بين حقى البايع و المشتري فلا فرق بين ورود التغير على المعيب و ورود العيب على المتغير اذ الملاك رجوع العين متغيرة إلى البايع ثم انه تبين مما ذكرنا اجمالا حال الارش و ان ظاهر كلمات الاصحاب الا من شد ثبوت الارش على حد سائر العيوب كما ان مقتضي إطلاق النصوص عدمه و لم يرد فيها مع كثرتها اشارة