حاشیة المکاسب جلد 4

عن المالية بل عن الملكية اما سقوطة عن المالية فانه مع استحقاق القصاص لا يبذل بإزائه مال مع عدم نفع معتد به و اما سقوطه عن الملكية فان اعتبارها للمشتري مع عدم المالية و عدم نفع معتد به لغو و التحقيق ان جواز القصاص ليس الا جواز إعدام المال لا انه هدر للمالية كالحكم بهدر مالية الخمر و الخنزير و منه تبين عدم زوال الملكية و اما الحكم بدية كاملة فكونه من تلف المبيع ليس الا بتوهم استحقاق مالية الجاني للمجني عليه و أنت خبير بان استحقاق أرش الجناية استحقاق ما يوازي مالية الجاني لا استحقاق شخص ماليته فلم يخرج الجاني عن المالية و لا عن الملكية و لو بالنسبة إلى المولى هذا كله في التلف بلحاظ الاحكام المزبورة و اما بالاضافة إلى نفس الاسترقاق أو القصاص أو استيفاء الدية المستوعبة لقيمة الجاني فنقول اما الاسترقاق فهو داخل في القاعدة بملاحظة انه لم يبق ما يقبض و انه لا يرتفع ضمانه الا بالقبض لا ان التملك بما هو موجب للانفساخ لكونه مزيلا للملكية فيدخل في تلف الملكية المسلم كونه موجبا للانفساخ اما التملك فهو موجود في التملك بالشفعة مع انه لا يوجب الانفساخ و منه تعرف ان زوال الملكية بسبب مملك يلزمه عدم بقاء الملك الاول زوال الملكية بمعنى عدم قابلية الشيء لاعتبار الملكية و اما القصاص أو القتل بالارتداد فهو من أوضح افراد تلف المبيع و اما أخذ الارش المستوعب فلا يستدعى بوجه انفساخ العقد لبقاء المبيع على ماليته و ملكيته و يستحيل ان تزول عنه المالية و الملكية بأخذ ما يوازى ماليته خارجا نعم تكون الجناية الموجبة لتفديته بما يساوى ماليته أو بانقص عيبا مضمونا على البايع فارش الجناية على عهدة البايع الا انه لو اداه المشتري بلا اذن من البايع لم يكن له الرجوع عليه فانه كاداء الدين بلا اذن من المديون كما حكى التصريح به عن العلامة في جملة من كتبه هذا كله حكم ما قبل القبض ثانيها في حكم ورود البيع على المعيب بأحد أقسام العيوب المذكورة فنقول اما النقص الخارجي المسقط للمالية فهو مانع عن انعقاد البيع فانه مبادلة مال بمال و كذا المسقط للملكية فانه تمليك عين بعوض و قد اشرنا إلى بعض ما يتصور من المناقشات من حيث اعتبار المالية أو الملكية في حقيقة البيع في ماعلقناه على كتاب البيع فراجع و اما النقص الاعتباري كتعلق حق الجناية بالعبد المبيع فقد بينا في بيع العبد الجاني سابقا عدم لزوم شيء من المحاذير المنافية لحقيقة البيع فان جهات النقص و المنافاة اما راجعة إلى المالك و اما راجعه إلى المملوك و النقص المنافي للاول اما عدم ملك العين و اما عدم ملك التصرف و لا دليل على خروجه عن ملك مولاه بمجرد الجناية و ان قواه صاحب المقابيس قده نظرا إلى ظواهر بعض الاخبار المعارضة لبعضها الاخر و المنافية للقواعد كما ان ملك التصرف لا يزول الا بأحد موجبات الحجر و ليس هنا شيء منها الا تعلق حق المجني عليه بنفس العين و سيجيء انشاء الله تعالى انه لا يمنع من النقل و الانتقال فلا يعقل ان يوجب قصورا في سلطان المالك و اما جهات النقص في المبيع فتارة خروجه عن المالية و اخرى خروجه عن الملكية و ثالثة كون بذل المال بإزائه سفها و رابعة تعلق حق مانع عن النفل اما خروجه عن المالية بمجرد استحقاق القصاص أو استحقاق الاسترقاق أو استحقاق قيمته فقد مر ان الحكم باعدام ذات المال ليس هدرا لما ليتة بوجه و لا سلبا لاحترامه الا المجني عليه و لذا يكون بالاضافة إلى غيره كسائر الاعيان المحترمة و اما خروجه عن الملكية بنفس تجويز القصاص أو الترخيص في الاسترقاق فاوضح اما الاول فلان المجني عليه لا يملك الجاني و لا يتوقف القصاص عليه فضلا عن حكمه و اما الثاني فان التملك مزيل للملكية و لا يعقل أن يكون تجويز التملك مزيلا للملكية و الا لزم الخلف و اما كون بذل المال بإزائه سفها ففيه انه مع كونه مما يتمول في حد ذاته و قابلا للتملك في نفسه فبذل المال بازاء المحكوم بالقصاص أو الاسترقاق مع رجاء العفو أو التفدية بشيء يسير لا يكون الاقدام على ابتياعه سفيها و اما مانعية حق القصاص أو استحقاق الاسترقاق فمدفوعة بان مجرد تعلق الحق مانع بل المانع هو الحق الذي لا يجامع نفوذ البيع شرعا أو عقلا و حيث ان حق القصاص أو الاسترقاق يتبع العين ايا ما كان فلا يزول بنفوذ البيع حتى يمنع ثبوته عن نفوذه فالبيع صحيح و الحق ثابت و حيث عرفت صحة البيع في صورة العلم تعرف انه كذلك في صورة الجهل ايضا الا انه للمشتري حينئذ الخيار و مقتضى ورود البيع على المعيب بعيب الجناية الموجبة للقصاص أو الاسترقاق ملاحظة ما هو عيب حال العقد و نسبة العبد المحكوم بكذا و كذا و الغير المحكوم به فما به يتفاوت العبد الذي هو في معرض القصاص أو الاسترقاق هو الارش و هو لا يوجب استيعاب القيمة و انما الموجب هو العبد المقتص منه أو المسترق ثالثها أنه لو تعقب العقد المفروض صحته قصاص أو استرقاق فهل يبطل من اصله لكونه مراعى أو ينفسخ من حينه أو يوجب الخيار و الكل مورد الاشكال أما كونه مراعى بعدم القصاص أو بعدم الاسترقاق فهو مبنى على منافاة الصحة الفعلية لبقاء حق القصاص أو الاسترقاق و لذا قيل بأن صحة البيع في ما يوجب القصاص أي الجناية العمدية موقوفة على اجازة المجني عليه أو وليه مع انك عرفت انه لا يمتنع اعمال احد الحقين من القصاص أو الاسترقاق مع فرض صحة البيع بل يسرى الحق مع سريان الجاني في ملك كل واحد إلى اخر و ليس للمجني عليه الا حق القصاص أو الاسترقاق الذين لا يختصان بمالكية أحد فلا معنى للتوقف على اجازة المجني عليه نعم له إسقاط حق القصاص أو الاسترقاق و اما انفساخ العقد بأحد الامرين من القصاص أو الاسترقاق فهو على خلاف القواعد لان المفروض ان التلف بعد القبض و في زمان الخيار و لا موجب له الا احد الامرين و اما الخيار مع فرض جهل المشتري فمع كون المعرضية عيبا موجبا للخيار فالقتل عيب حادث في ملك المشتري لا يوجب خيارا الا بدعوى أن العيب السابق بالاضافة إلى اللاحق كما بالقوة بالاضافة إلى ما بالفعل فهو ليس عيبا اخر و لا زيادة العيب بل بابه باب تحقق ما يترقب تحققه و مما ذكرنا تبين أنه ليس في هذه الموارد مورد يكون أرشه مستوعبا لقيمته بمعنى ان أرش الجناية و ان كان مستوعبا لقيمته الا ان أرش خيار المعيب أرش المعرضية لا أرش المقتص منه أو أرش المسترق و سيجيء انشاء الله تعالى بقية الكلام رابعها ذكر العلامة قده في جملة من كتبه ان المشتري إذا كان جاهلا فله الفسخ أو الارش ثم قال كما حكاه في المتن مانصه فان استوعبت الجناية القيمة فالأَرش ثمنه ايضا و الا فقدر الارش الخ و محتملات العبارة ثلاثة أحدها هو الظاهر و عليه جل الناظرين في كلامه و هو أرش خيار العيب و استيفائه لتمام ما يوازي ثمنه كما يشهد له تعريفه على رجوع الجاهل و وقوعه بين قوله قده فيرجع و قوله و لا يرجع لو كان عالما و حينئذ فالمراد من ثمنه ما يوازى الثمن لا عينه ثانيها ما حكى عن بعض المشايخ في شرحه القواعد من الرجوع إلى عين الثمن بتمامه انفساخا لاارشا فيكون البيع باطلا عنده الا انه لا يناسب عنوان الارش فان الارش لا يصدق الا على أرش الجناية الذي يستحقه المجني عليه أو أرش خيار العيب الذي يستحقه المشتري ثالثها ما استظهره جامع المقاصد من ان العبارة متعرضة لحال المشتري الجاهل مع المجني عليه فانه بعد اجازة المجني عليه للبيع لا يستحق الا قيمة العبد قال فهذا الارش ان كان من البايع فقد سبق ذكره في قوله و يضمن اقل الامرين و ان كان من المشتري فسيأتي في قوله و له أن يفديه كالمالك فيكون مستدركا و يمكن الجواب بأن هذا بيان لحكم ما إذا كان المشتري جاهلا و رضى بالارش من البايع