حاشیة المکاسب جلد 4

المصطلح عليه فان موارد الحقوق كلها منصوصة و الا إجماع متصيد من النصوص و إذا أريد ما يصدق عليه الشهادة بمعناها العام فهو صحيح قطعا و لا ثالث على ما مر و الحق ان العمدة في الباب بناء العقلاء و هو على قسمين أحدهما بناء العقلاء على اتباع خبر الثقة و ثانيهما بنائهم على الرجوع إلى أهل الخبرة فيما يحتاج إلى اعمال الرأي و النظر و هو المدرك الصحيح للرجوع إلى المفتى و الكلية المتقدمة المستفادة من الموارد المتفرقة لا يعم الرجوع إلى أهل الخبرة فالبناء الاول و ان كان مما ردع عنه الشرع بتلك الاخبار الا ان البناء الثاني لاراد ع عنه و مسألة التقويم من الثاني لا مجرد الخبر عن القيمة السوقية مع عدم كون المخبر من أهل الخبرة فانه ليس الرجوع اليه رجوعا إلى المقوم عرفا بل رجوع إلى الشاهد على القيمة السوقية ] قوله ره و يحتمل ضعيفا الاخذ بالاكثر الخ [ قد تقدم ما هو مقتضى الاصل في نظائر المقام و ان الارش من الحقوق و انه بعد ثبوت أصل الحق لاقطع بسقوطه الا باداء أكثر الامرين و قد تقدم جوابه ايضا من ان استحقاق التغريم بالزائد مشكوك و عدمه مطابق للاصل لا وجوده فراجع ] قوله قده من وجوب الجمع بينهما بقدر الامكان الخ [ لا يخفى ان الامكان الموجب للجمع ليس الامكان الذاتي و لا الامكان الوقوعي و لا الامكان الاحتمالي بل الامكان القياسي أي بالقياس إلى قواعد المحاورة يمكن الجمع بينهما بأن يكون أحدهما مثلا قرينة على التصرف في الاخر و مثله انما يعقل في ما إذا كان الكلامان من واحد أو ممن هو بمنزلة الواحد و اما البينتان فلا معنى لان يكون احديهما قرينة على التصرف في الاخر مع فرض الإِثنينية حقيقة و معلومية مراد كل منهما جدا و حينئذ نقول الامارتان المتعارضتان ان كانتا حجة على وجه الطريقية فالأَصل فيهما على المعروف هو التساقط و الرجوع إلى غيرهما من أصل أو قاعدة و مسألة حجية أحديهما بلا عنوان نظرا إلى وجود المقتضي في كل منهما و تساوي المانع بالاضافة إلى المقتضيين حيث ان المقتضي احتمال الاصابة شخصا و غلبتها فيه نوعا و المانع هو العلم الاجمالى بكذب أحدهما بلا تعين في مرتبة العلم مما تعرضنا لدفعها في الاصول فالأَصل كما مر هو التساقط فلا حجة في البين حتى يصدق و في نصف مدلولها نعم التنصيف من حيث الجمع بين الحقين لا الجمع بين الحجتين امر اخر لا ينافي الطريقية و ان كانتا حجة على وجه الموضوعية و السببية فلا تساقط بل في باب التكاليف يحكم بالتخيير و ذلك لان المفروض كون المورد في كل منهما ذا المصلحة لزومية و حيث انها استيفائية بإيجاد محصلها و لا يمكن استيفائها معا فلا محالة يتخير المكلف في استيفاء احديهما و اما باب الحقوق و الوضعيات فالمصلحة الحاصلة بقيام الحجة ليست استيفائية حتى يتصور التخيير بل تحدث بسبب قيام الحجة على ملكية العين لزيد مثلا مصلحة مقتضية لاعتبار الملكية و حيث ان العين الواحدة قابلة لاعتبار الملكية لزيد و لعمرو بالاستقلال فلا يعقل تأثير السببين معا و التأثير في أحدهما المعين ترجيح بلا مجرح و التأثير في الملكية لاحدهما المردد مع انه خلاف مقتضي كل من الحجتين غير معقول لاستحالة تعلق كل صفة حقيقية أو اعتبارية بالمردد بما هو مردد حيث لا ثبوت للمردد لا ذاتا و لا وجودا و لا ماهية و لا هوية بخلاف اعتبار ملكية نصف العين لزيد و نصفها لعمرو فانه معقول فتأثير السببين في ملكية التمام استقلالا معقول و تأثير كل منهما في نصف مدلوله معقول لعدم المزاحمة فلا بد من الاخذ به بداهة استحالة عدم تأثير السببين في ما لا تزاحم بينهما هذه غاية ما يتصور في تأثير الحجتين في نصف مدلولهما و التحقيق ان اعمال السببين في النصف انما يعقل إذا كان كل ما هو ملك بالاستقلال لاحد كانت كسوره الاشاعية ايضا ملكا اشاعيا له مع انه ليس لمالك الدار بتمامها الا الملك الاستقلالى لتمامها المنحل إلى ملك كل جزء جزء من اجزائها العينية المتعينة خارجا نعم كسوره الاشاعية كسور ملكه الاستقلالى لا انها ملك اشاعى له مع فرض عدم شريك له في الملك و جواز بيع النصف المعين و المشاع من اثار السلطنة المطلقة على العين المملوكة له لا من اثار ملك العين استقلالا و إشاعة معا إذا عرفت هذا تعرف ان مدلول احدى البينتين ان العين بتمامها و باجزائها ملك استقلالى لزيد و مدلول الاخر بانها بتمامها و بأجزائها المعينة ملك استقلالى لعمرو فكما ان السببين متزاحمان في اعتبار ملكية التمام لهما كذلك متزاحمان في اعتبار ملكية كل جزء جزء لهما فما هو مدلول البينة و يترقب منها التأثير فيه مورد المزاحمة و ما لا يكون مورد التزاحم و هما النصفان على الاشاعة فهو خارج عن مدلول البينة فلا يترقب تأثيرها فيه ليقال ان السببين متزاحمين فيه فلا بد من الالتزام بتأثيرهما هذا كله في التنصيف من حيث العمل بالبينتين و اعمال السببين و اما النصف من حيث رعاية الحقين فنقول حيث ان العين الواحدة التي هي مورد التداعي خارجة عن الطرفين اما للعلم الاجمالى أو لدلالة الاجمالى أو لدلالة البينتين بمدلولهما الالتزامي على نفى الثالث فلا بد من إيصالها إلى مستحقها الواقعي ما دام الامكان و حيث لا يمكن إيصالها بتمامها إلى مستحقها الواقعي و أمكن إيصال نصفها فيجب فان المستحق لها ان كان زيد فقد وصل اليه نصف ما يستحقه و ان كان عمرو فقد وصل اليه نصف حقه و لا يسوغ عند العقل إهمال الحق رأسا بمجرد عدم إمكان إيصاله بتمامه ثم ان هذا البيان انما يتم في مثل التداعي بالنسبة إلى عين واحدة و اما فيما نحن فيه الدائر امره في الزايد عما اتفق عليه المقومان بين الاستحقاق و عدم الاستحقاق لا استحقاق المشتري و استحقاق البايع فلا مجال للتنصيف من باب الجميع بين الحقين لعدم الموضوع كما عرفت نعم بناء على سببية البينة ينبغي القول بسببية بينة الاكثر فان مدلول بينة الاقل و ان كان نفي الزائد الا انه لا معنى لسببيتة بنية الاقل لاعتبار عدم ملكية الزائد و عدم اعتبار ملكية شيء بعدم السبب لا بسبب العدم فان العدم لا شئ حتى يتوقف على سبب و عدم القول بتقديم بينة الاكثر مع انها سبب لا مزاحم له في التأثير لعله من جهة عدم القول بالسببية فتدبر جيدا ثم ان هنا وجها اخر للسببية و لعل كلام المصنف العلامة ره و غيره من الاعلام ( رهم ) مبنى عليه و هو ان قيام البينة ليس سببا لاعتبار الملكية و الحقية حتى يرد المحذور المتقدم بل سبب لوجوب ترتيب اثر الملك و الحق عملا ففي مورد البينتين معا مصلحة مقتضيه لترتيب الاثر و تأثير المقتضيين معا محال لعدم إمكان ترتيب الاثر على ملكية العين بتمامها لكل منهما فيجب اما طرح المقتضيين معا و هو مع إمكان التأثير في الجملة بلا موجب أو طرح أحدهما رأسا و اعمال الاخر و هو بلا مرجح أو التخيير و هو في حقوق الناس باطل فان معناه التخيير بين اداء الحق إلى مستحقه و إلى مستحقه بخلاف الالتزام بترتيب الاثر على كل منهما بمقدار متساوي و النسبة إلى البينتين و هو التنصيف و مدلول كل منهما و ان كان ترتيب الاثر على ملكية كل جزء جزء من اجزاء العين الواحدة و وجود المقتضي في الاجزاء المعينة الا أن التخيير بين اداء هذا النصف المعين إلى زيد و الاخر إلى عمرو أو العكس بحكم العقل فيكون التخيير في النصف كالتخيير في الكل بناء على جوازه و منه تبين أن العمل بالبينتين في باب التقويم بالتنصيف ايضا لا مانع منه اذ مقتضى بينتة الاكثر جواز مطالبة الزائد و مقتضى بينة الاقل النافية للزائد حرمة مطالبته فيمكن ترتيب الاثر في الزائد بتجويز مطالبة نصفه و تحريم مطالبة نصفه و الله أعلم ] قوله قده ثم ان قاعدة الجمع حاكمة الخ [ لا يخفي ان البينتين