حاشیة المکاسب جلد 4

و الشرط الذي لا يخالف عبارة عن الالتزام بترك ما ليس له إباحة مطلقة فكون الملتزم بتركه مباحا ( الاباحة المطلقة أو مباحا ) لا بالاباحة المطلقة مصحح لانتزاع عنواني المخالفة من الشرط و الكتاب و هو امر واحد مسبوق بالعدم فالشرط محرز بالوجدان و عدم إباحة متعلقة إباحة مطلقة محرز بالتعبد فهو نظير تكون شخص من نطفة شخص فان هذا الواحد مصحح لانتزاع الابوة و البنوة و عليه فالمستصحب عدم الحكم الكذائي الذي هو جزء موضوع الصحيح لا عنوان المخالف القائم به المضائف لعنوان المخالف القائم بالشرط و اما توهم التعارض بين اصالة عدم الحكم على وجه لا يتغير و أصالة عدم الحكم على وجه يتغير فمندفع بانه لا حاجة في نفي فساد الشرط الا إلى نفي موضوعه لا إلى إثبات انه موافق للحكم الذي يتغير حتى يكون منفيا بأصالة عدم الحكم على وجه يتغير فتدبر جيدا ] قوله قده ثم ان بعض مشايخنا المعاصرين بعد ما خص الخ [ هو الفاضل النراقي قده عن عوائده و مطلبه قده مؤلف من أمرين أحدهما ان الشرط المخالف منحصر فيما إذا كان الملتزم به حكما مخالفا لما ثبت في الكتاب فان كون امر المرئة بيده هو المخالف لكون امرها بيد الزوج و الولاء لغير من أعتق هو المخالف لكونه لمن أعتق و هكذا و اما شرط عدم التصرف أو عدم التسري فليس مخالفا بمعنى كونه معارضا لما ثبت في الكتاب و ان كان مخالفا بمعنى كونه معصية للوجوب و الحرمة الثابتين في الكتاب فيما إذا اشترط ترك الواجب أو فعل الحرام و سيجيء انشاء الله تعالى كما تقدم مرارا ان شرط الحكم شرط أمر مقدور ثانيهما انه بناء على الاختصاص المذكور يقع التعارض بين الدليل المثبت للحرمة أو الوجوب و دليل نفوذ الشرط مطلقا فلا بد من اعمال قواعد التعارض و لا يخف عليك انه بعد البناء على عدم مخالفة شرط الفعل و الترك للكتاب فلا مناص من اعمال قواعد التعارض من إطلاق دليل الحكم كما لا مناص من الاخذ بدليل الشرط مع إهمال دليل الحكم فانه لا يعمه الاستثناء المخصص للشرط بما عدا المخالف واقعا حتى لا يتمسك بعموم دليل الشرط كما لا تصل النوبة إلى الاصل في صورة الشك فلا موقع لاعمال الاصل في صورة الشك لاهمال دليل الحكم كما لا موقع الحكومة الا إذا كان موضوع دليل الحكم ملحوظا بنحو التجرد و بشرط لا وانى لنا بمثله فما افاده قده من الكلية انما يجدى في مقام الثبوت لا في مقام الاثبات المنحصر بحسب المتعارف في صورتي الاطلاق و الاهمال نعم الذي يرد على الفاضل النراقي قده ان ما ذكره من التعارض يختص بالواجبات و المحرمات و لا يعم الاباحات التي هي لا اقتضاء بل لا يعم المستحبات و المكروهات التي هي ايضا بالاضافة إلى الحيثية المقتضية للوجوب بالشرط لا اقتضاء فكما لا يعقل فيها التزاحم في مقام الثبوت كذلك لا يعقل التعارض في مقام الاثبات لاستحالة الاطلاق كما عرفة سابقا مفصلا ] قوله قده ثم انه يشكل الامر في الاستثناء الخ [ محصله ان الاستثناء في طرف المحلل للحرام محتاج اليه و في طرف المحرم للحلال مستغنى عنه فيكون بلا فائدة اما الاول فلان إطلاق ادلة المحرمات يقتضى كون الحكم فعليا تام الحكمية لا يتغير بالشرط و نحوه فيعارض ما دل على نفوذ الشرط مطلقا و الاستثناء رافع المعارضة و يخصص الشرط النافذ بغير ماله حكم فعلى فالاستثناء يفيد هذه الفائدة و اما الثاني فأدلة المباحات بما هي مباحات جميعا ثبوتا و إثباتا لا اقتضاء و عليه فالشرط بالنسبة إلى مثلها نافذ بلا مزاحم و لا معارض فلا فائدة للاستثناء بالنسبة إليها و اما ما دل على عدم نفوذ شرط التسري و نحوه مما يستكشف كون الاباحة لحكمة في نفسها لا تزول فهو المخصص لعموم دليل الشرط لنصوصيته و لو لم يكن استثناء الشرط المخالف فلا فائدة للاستثناء لا بالاضافة إلى الاباحات المتعارفة الثابتة بأدلتها العامة و لا بالاضافة إلى الاباحة الغير المتعارفة الثابتة بدليل خاص الا أن يقال ان فائدة الاستثناء مجرد التنبيه على ان الحلال على قسمين فلذا صح استثناء الشرط المتعلق بأحد قسميه و ما ذكرنا من البيان أولى مما ذكره في نتيجة الاشكال من ان الرواية تخرج عن كونها ضابطة الشروط عند الشك لوضوح ان الحكم إذا كان مشكوك الحال من حيث القبول للتغير بالشرط و عدمه لا يكون الاستثناء ضابطة يستعلم بها حال المشكوك ] قوله قده و ربما قيل في توجيه الرواية و توضيح معناها الخ [ القائل هو الفاضل النراقي قده و توضيح المقام ان تحريم الحلال و تحليل الحرام قد فسر بوجوه أحدهما ان التحريم و التحليل المستندين إلى الشرط انما هو بلحاظ حكمه و هو وجوب الوفاء فالشرط بحكمه محرمه للحلال و محلل للحرام فان الشرط إذا تعلق بترك المباح فإيجاب الوفاء به مرجعه إلى طلب تركه و هو التحريم و إذا تعلق بفعل الحرام فإيجاب الوفاء به طلب فعل الحرام و هو مساوق لتحليله فالمحرم و المحلل هو الشارع بإيجابه الوفاء دون الشارط و شرطه مع ان الظاهر ان الشرط حيث انه محلل و محرم فلا يجب الوفاء به لا انه من حيث فرض وجوب الوفاء به محلل و محرم فلا يصير المفروض محققا ثانيها ما اختاره الفاضل النراقي ره من ان التحريم و التحليل بلحاظ متعلق الشرط و هو الملتزم به فالالتزام بحرمة الحلال محرم للحلال و الالتزام بحلية الحرام محلل للحرام نظرا إلى أن فاعل حرم و أحل في قوله عليه السلام الا شرطا حرم حلالا أو أحل حراما هو الشرط و لا يتحقق ذلك الا باشتراطه حرمة الحلال و حلية الحرام و اما اشتراط ترك الحلال مثلا فهو شرط ترك التصرف و لا تحريم للشرط الا إذا انفذه الشارع و حينئذ فالمحرم هو الشارع دون الشرط و أورد عليه في المتن بوجهين أحدهما ان الحكم الشرعي امره بيد الشارع و ليس مقدورا للشارط فلا يدخل تحت الجعل حتى يلتزم به و ثانيهما ان استثناء الشرط المحلل و المحرم من الشرط الذي يجب الوفاء به و الحلية التي التزم بها المشترط كالحرمة ليست من مقوله الفعل حتى يكون قابلا للوفاء خصوصا للمشترط فانها و ان كانت من افعال الشرع و لو بنحو التسبيب بما يتحقق معه الحل و الحرمة الا انه ليست الحلية و الحرمة بهذا الاعتبار ايضا فعلا للمشترط لان مباديهما التسبيبية بيد الشارع و يندفع الثاني بان الوفاء كما سيجئ انشاء الله تعالى لا يختص بشرط الفعل بل يتحقق في شرط النتيجة ايضا فالالتزام بالحلية كالالتزام بالملكية في قبولهما للوفاء بابقائهما على حالهما و عدم هدمهما و نقصهما و ربما يورد على الاول بإمكان تعلق الشرط بالحكم كما في شرط الولاء لغير من أعتق حيث قال صلى الله عليه و آله ما بال أقوام يشترطون شروطا ليست في كتاب الله و كما في شرط الارث حيث أطلق عليه الشرط و كما في شرط الضمان في العارية و يندفع بأن الحكم التكليفي و الوضعي الاعتباري الذي هو تسبيبي كإعتبار الولاء و الارث حيث ان مبادي وجودها بيد الشارع الجاعل لها فهي لا تتحقق الا بتلك المبادي و يستحيل تحققها بالشرط و اما إمكان تعلق القصد المقوم للالتزام الجدي به و امتناعه فهو امر اخر فان كان الشارط عاقلا ملتفتا إلى ذلك فلا يتمشى منه الالتزام الجدي و ان كان غافلا يتوجه منه الالتزام القصدي الا أن المقصود يستحيل تحققه فانه له مباد خاصة لا يمكن تحققه الا بها فيستحيل تحققه بالشرط و ان كان مقصودا جديا للغافل فإطلاق الشرط حقيقة عليه لا ينافي استحالة وقوع متعلقة و عليه فاستحالة وقوعه مغنية عن ابطاله بقوله عليه السلام الا شرطا حرم حلالا و أحل حراما و اما الضمان فهو كما مر امر اعتباري قابل للتسبب اليه فلا موقع للنقض به و مثله شرط النتيجة فانها مقدورة بالقدرة على سببها فلا نقض به ايضا فتدبر جيدا ثالثها ما عن المصنف قده و هو ان المراد بالحلية و الحرمة مجرد الترخيص و المنع بيانه ان الشارط حيث انه التزم بترك التسري مثلا فهو بالتزامه حرم نفسه عن التسري و حيث انه التزم بشرب الخمر رخص نفسه في شربه فهو حرمان و رخصة من الشارط في قبال الترخيص و التحريم من الشارع فهو بالتزامه حرم حلال الله و أحل حرامه تعالى nو استنادهما إلى الشارط يجامع استناده إلى الشرط كما في كل فعل إلى يوجد بالة فانه ينسب إلى الموجد و إلى الة إيجاده كما هو واضح من الاطلاقات