حاشیة المکاسب جلد 4

جعل شيء في قبال شيء فقط فمقتضاه صحة جعل المال من زيد في قبال دينار لعمرو فالشرط حينئذ معقول ثانيهما ان ينتقل العوض المنتقل إلى صاحبه إلى شريكه بالشرط بطور شرط النتيجة فهو شرط امر معقول اذ ليست المعاوضة الواقعة على المال مقتضية لعدم انتقال العوض كلا أو بعضا بسبب ناقل إلى الغير فهو شرط غير مناف لمقتضى عقد الشركة و اما شرط دخول النماء المتصل أو المنفصل كلا أو بعضا إلى احد الشريكين بالخصوص فان أريد حدوثه في ملكه فهو شرط أمر معقول و اولى بعدم المعقولية من شرط زيادة الربح لما عرفت من إمكانه على تقدير عدم كون البيع معاوضة حقيقة و مثله ثابت هنا لان حدوثه في ملكه قهرى لا بالبيع و ان أريد دخوله في ملكه بالشرط بعد حدوثه و في ملك صاحب المال فلا ريب في صحته و قد عرفت انه مناف المقتضي الشركة و مما ذكر يتبين حال الفرع المذكور في كتاب الصلح و هو ما إذا اصطلح الشريكان على أن يكون رأس المال لاحدهما و للاخر ربح المال و عليه خبر انه فان هذا الصلح ان كان عند انقضاء الشركة و ارادة الفسخ لم يكن فيه محذور أصلا لتمحض الصلح في تملك الربح تماما و تدارك الخسران و لو بحصة من المال المشاع و ان كان بعد عقد الشركة فحاله حال ما قدمنا من شرط زيادة الربح أو كون الخسران على الشريك من صحة تارة و فساده اخرى فان الصلح المتعلق بأمر معقول كالشرط المتعلق به و لا يكون تعلق الصلح به موجبا لمعقوليته فراجع ] قوله قده و منها ما اشتهر بينهم من جواز اشتراط ضمان الخ [ توضيح المقام ان منافاة عدم الضمان المقتضي عقد الاجارة تارة يراد بها منافاته لما يتقوم به حقيقة الاجارة و اخرى يراد بها منافاته للاثر المرتب عليها شرعا لما مر من أن المقتضي له اطلاق فان في كلماتهم فان كان المراد المنافاة بالمعني الاول ففيه ان حقيقة الاجارة أما تمليك المنفعة بعوض و اما جعل العين في الكراء و إعطاء العين بالاجرة و اما تمليك العين في مدة مخصوصة في جهة خاصة فان كانت بالمعني الاول فهي أجنبية عن العين اقتضاء نفيا و إثباتا فحالها من حيث ضمان العين حال غيرها فهي لا اقضتاء بالاضافة إلى ضمان العين و عدمه و ان كانت بالمعني الثاني كما هو مقتضي تعدى مفهومها إلى العين و دن المنفعة و لذا لا يصح جرت منفعة الدار الا أن مرجعه إلى المقابلة بين المنفعة و الاجرة فان عنوان الاجرة في قبال الثمن و كما لا يقع الثمن الا في مقابلة العين كذلك لا يقع الاجرة الا في قبال عمل أو منفعة عين فمقتضى الاجارة جعل المنفعة في مقابلة الاجرة بعنوان إعطاء العين بالاجرة فليس في الواقع إعطاء العين فهي ايضا لا اقتضاء من حيث ضمان العين و عدمه و ان كانت بالمعني الثالث فربما أمكن توهم اقتضاء عدم الضمان نظرا إلى مالك العين في مدة يستحيل أن يكون ضامنا لما له لنفسه أو لغيره فالإِجارة حينئذ مقتضية لعدم ضمان المستأجر عقلا الا انه لا ريب في ان حقيقة الاجارة ليست تمليك العين في مدة بنفسها بل كما يقول به من يسلك هذا المسلك انها تمليك العين في جهة من جهاتها فمرجعها إلى ملك الجهة و توصيف العين بالملكية من باب الوصف بحال متعلقه و الا فلو أراد تمليك العين المتحيث بهذه الحيثية لزوم ورود الملكين الاستقلاليين على عين واحدة و ان اختلفت العين المملوكة من حيث الاطلاق و التقييد بالجهات و لا أظن ان يلتزم احد بانقطاع ملكية المؤجر بتاتا في هذه المدة مع انه مما تسالم عليه الكل جواز بيع العين وهبتها و سائر التصرفات الناقلة لها و عليه فحال هذا الوجه حال الوجهين المتقدمين من حيث اللا اقتضائية و اما ان كان المراد المنافاة بالمعني الثاني فلا مقتضى لعدم المضان الا الايتمان المنافي للضمان فنقول التأمين على قسمين أحدهما بالمعني الاخص و هو استنابة الغير لحفظ المال و هو تارة تأمين مالكي كما في الوديعة و اخرى تأمين شرعي كما في الولى الشرعي المسلط شرعا على مال القصر لحفظه و رعاية حاله و من الواضح ان التأمين الحقيقي بهذا المعنى ليس لازما لحقيقة الاجارة لا مالكيا و لا شرعيا بداهة انه ليس بعد عقد الاجارة التي عرفت حقيقتها الا تسليط فعلى خارجي على العين المستأجرة من دون استنابة للحفظ لامن المالك و لا من الشرع ثانيهما التأمين بالمعني الاعم و كون اليد يد أمانة لكونها بإثبات المالك عن رضاه و باثبات الشرع لها على المال لاستيفاء ما يستحقه المستأجر من النافع و من الواضح ان الاستيلاء على المال باذن المالك أو باذن الشرع هو لازم اللاجارة الا أن تعنونه بعنوان الائتمان حتى ينافى الضمان لما مر من ان المالك و من بمنزلته لا يكون ضامنا بيده مما يحتاج إلى دليل يدل عليه و غاية ما يدل عليه ما ورد من أن المستعير مؤتمن و ان صاحب البضاعة مؤتمن مع انه ليس فيهما الا الاستيلاء على المال باذن المالك و اما ما ورد من عنوان الامين و المأمون و تعليق عدم الضمان عليهما ففيه محذور من وجهين الاول بأن قوله عليه السلام لا غرم على مستعير عارية إذا كان مأمونا يدل بمقتضى الشرطية ان يد المستعير ليس بقول مطلق يد أمانة فليس حاله حال قوله عليه السلام المستعير مؤتمن من الحكم على المستعير بانه مؤتمن بقول مطلق و الثاني ان ما دل على انه لا غرم إذا كان مأمونا و إذا كان امنا كقوله عليه السلام لا غرم إذا كان مسلما عدلا و كل هذه العناوين يناسب توهم التعدي و التفريط فان الامين و المأمون و المسلم العدل لا ينبغي أن يتهم بالتعدي و التفريط دون الضمان بالتلف الذي يستوى البر و الفاجر و المأمون و غير المأمون فيه و هذا هو محل البحث و اما استفادة الائتمان المنافي للضمان من مثل قوله عليه السلام المستعير مؤتمن بضميمة ما مر من انه ليس في العارية الا السلطنة على المال برضا صاحبه فمشكلة جدا فانه مع ان المستعير مؤتمن ورد النص بجواز اشتراط الضمان فيها فيعلم منه ان المستعير بما هو مؤتمن فان التسليط المطلق في قوة اتخاذ الشخص أمينا فلذا سلطه على المال بلا شرط فلا ينافى عدم ائتمان من سلطه على المال بشرط الضمان و هو كذلك حقيقة في العارية و الاجارة فان مصحح الائتمان كون استيلائه على المال بالاذن المطلق من المالك فلا مصحح له موضوعا إذا سلطه بالاذن المقيد بالضمان مضافا إلى أن عموم على اليد لليد المأذونة من المالك بعيد جدا كما يساعده الغاية بقوله عليه السلام حتى يؤدى فان ظاهره اليد التي من شأنها التأدية إلى المالك و هي شأن اليد التي لم يكن إثباتها على المال باذن المالك و كونها بمنزلة يد المالك هذا كله في التأمين المالكي بالمعني الاعم و اما التأمين الشرعي بالمعني الاعم فبدعوى وجوب تسليم العين المستأجرة و استيلاء المستأجر مقدمة لاستيفاء المنفعة فاليد حينئذ باذن الشرع بل بإيجابه و لعل امره أقوى من التأمين المالكي لامكان تقيد الاذن بالضمان المحقق لعدم الائتمان دون اذن الشرع فانه متقيد بشيء الا بالمتعدي و التفريط الخارجين عن مورد البحث و يندفع أولا بان مقتضي ملكية المنفعة هو تمكين المستأجر منها بتمكينه من العين لا بجعله مستوليا على العين و ثانيا ان وجوب تسليم العين ليس وجوبا نفسيا حتى يقال بان إطلاقه يقتضي عدم الضمان بل وجوب مترتب على عقد الاجارة فإذا كان عقد الاجارة مطلقا يجب تسليم العين الغير المتقدمة بكونها مضمونه و إذا كان عقدا مشروطا بالضمان كان الواجب تسليم العين المضمونة فوجوب التسليم لا اقتضاء من حيثية الضمان و عدمه فتدبر جيدا ] قوله قده و منها اشتراط عدم إخراج الزوجة الخ [ قد مر سابقا ان شرط عدم السلطنة على إخراج الزوجة من باب شرط عدم الحكم الذي ليس هو بيد الزوج و لا غيره نعم لو فرض ان مثل الاسكان من الحقوق فهي لا تأتي من السقوط بالشرط و اما شرط الفعل و الترك فلا مانع منه من هذه الحيثية و ان لزم عدم السلطنة كما مر في شرط البيع فعلا و تركا و اما وجوب اطاعة الزوج فهو فرع بقاء سلطنة الزوج عليها من حيث السكنى فلا يمنع من شرط لا يبقى معه موضوع الاطاعة ] قوله قده و منها مسألة توارث الزوجين الخ [ قد مر سابقا