حاشیة المکاسب جلد 4

المعنى بتبع إيجاد قول أو فعل فالإِنشاء القلبي حينئذ هو إيجاد المعنى بإيجاد لفظه قلبا بحيث كون اللفظ بوجوده القلبي قصد به معناه و هو و ان كان معقولا لمعقولية الافعال القلبية الا ان مثل هذا الانشاء ليس موضوعا لحكم تكليفي و لا وضعي في باب المعاملات و لذا لا يشك ذو مسكة بان مثله كاف في تحقق حقيقة البيع عرفا و لا شرعا بل الانشاء النافع هو إيجاد المعنى بوجوده القولي أو الفعلى خارجا لا قلبا فتدبر جيدا منها في ما استظهره المصنف قده من كلمات القوم من عدم كفاية الشرط الغير المذكور في متن العقد و الكل مخدوش اما قولهم بعدم لزوم الوفاء بالاشتراط لا في عقد فهو مناف للمفروض هنا و هو الشرط المتقيد به العقد لابتنائه عليه فانا نقول ايضا بان الشرط السابق بما هو لا يجب الوفاء به و ان وجب الوفاء بما هو متقيد به العقد و اما ما ذكروه في باب الربا و المرابحة فانه حيث كان لايجاد العقد مطلقا فيبتنى على مجرد المقاولة السابقة مع الاستيثاق بالعمل على طبقها لا مع تقيد ؟ العقد به و كون المقاولة السابقة باعثة إلى إيجاد العقد مطلقا تقييد العقد بها بالابتناء عليها و ليس الذكر ح شأن الا الدلالة على البناء و التقييد لا انه محقق للشرطية و اما ما ذكره جماعة من انقلاب العقد المقصود به الانقطاع دائما مع عدم ذكر الاجل فهو مع انه محل الخلاف ليس مورده ما إذا اشترطا الاجل قبلا و اوقعا العقد مبنيا عليه بل محمول اما على سبق المقاولة فقط فلا يجدى البناء ايضا أو على كونه من قصد الزوج فقط دون الزوجة ايضا و تحقيقه موكول إلى محله و اما الاخبار المتضمنة لكون النكاح هادما للشرط السابق فغير منافية لكفاية التباني فان منها ما عن عبد الله بن بكير قال أبو عبد الله عليه السلام إذا اشترطت على المرئة شروط المتعة فرضيت به و اوجبت التزويج فاردد عليها شرطك الاول بعد النكاح فان اجازته جاز و ان لم تجزه فلا يجوز عليها من شرط قبل النكاح فان الظاهر منه لزوم بقائهما على الشرط و عدم كفاية الشرط السابق و الرد و الاجازة طريقي كما يظهر بالتأمل و منها انه قد ذكر المصنف قده اخيرا وجها لبطلان أصل العقد فضلا عن الشرط و حكم بوجاهته و اعتمد في تقريبه على امرين أحدهما ان الشرط من أركان العقد المشروط و مقتضى الركنية فساد العقد بفساد ركنه و تقريبه ان الشرط و ان عد تابعا في كلماتهم فلا جزئية له فضلا عن الركنية الا ان الشرط تابع لعقد البيع مثلا بما هو عقد البيع و مقوم لعقد البيع المشروط بما هو عقد مشروط بداهة ان هذا الخاص بما هو خاص مؤتلف من ذات الخاص و من خصوصيته و لا نعنى بالمقوم و الركن الا ما يأتلف الشيء منه بحيث ينعدم بانعدامه و فيه ان الشرط و ان كان من علل قوام العقد المشروط الا أن مقتضي عدم تحققه عدم العقد المشروط بما هو عقد مشروط لا بما هو عقد البيع بما هو لان المفروض تحققه بجميع أركانه و من يقول بفساد الشرط الغير المذكور يلتزم بعدم تحقق المشروط بما هو مشروط ايضا و لذا ترى أن الاصحاب بين قولين اما بطلان الشرط أو صحته و اما الحكم بفساد العقد لفساد شرطه بتوهم تقيد الرضا و لو من حيث البناء الغير المؤثر فهو كلام اخر يصح مع التبعية و لا يتوقف على الجزئية و لا على الركنية و سيجيء إنش تع منه قده تضعيف هذا الوجه ايضا ثانيهما ان الشرط كالجزء من احد العوضين فحاله حالهما في عدم تحقق العقد بدون ذكر العوضين فكذا ما هو كاحدهما و هذا الوجه ان صح فانما يصح فيما إذا كان الشرط بمعنى التقييد لا بمعنى الالتزام و الا فلا معنى لان يكون الالتزام بالخياطة قيدا للثمن أو المثمن حنى يكون كالجزء مع ان عدم ذكر العوضين في الكلام مع وجود الدال عليهما في المقام لا دليل على اقتضائه لبطلان العقد فان ما هو إنشائي لا يعقل تحققه بدون قول أو فعل هو التمليك دون متعلقة فتدبر جيدا ] قوله قده و هو يتخير الشرط بناء على ان تعلقه الخ [ البحث في اعتبار تنجيز الشرط يقع من وجهين أحدهما من حيث صحة الشرط و فساده من حيث ذاته و الثاني من حيث صحة العقد و فساده بسريان التعليق و عدمه من الشرط التعليقى و المناسب لاعتبار بعض الخصوصيات في الشرط هو الوجه الاول لان مرجع الثاني اني ؟ ان العقد التعليقى هل يبطل و لو من جهة شرطه ام لا و هو مناسب لمباحث البيع لا لمباحث الشرط و بالجملة اما البحث من الجهة الاولى فمختصر القول فيها ان مدرك اعتبار التنجيزان كان استحالة التعليق في الانشاء أو عدم شمول ادلة النفوذ أو اعتبار الجزم في مقامات الانشاء فالشرط كالعقد للاشتراك في جميع تلك الوجوه بينهما و ان كان هو الاجماع كما بني عليه المصنف قده في كتاب البيع فمن الواضح ان المتيقن من مورده هو العقد بل البيع فقط و لا عموم و لا إطلاق فيه ليعم الشرط و اما البحث من الجهة الثانية فالكلام فيه تارة من حيث الصغرى و اخرى من حيث الكبرى أو الضغرى ؟ فتبنى السراية على ان القيد المعلق عليه الشرط قيد لمتعلق الشرط أو قيد لنفس الشرط فان كان قيد المتعلق الشرط فلا معنى لسراية التعليق إلى العقد لان الالتزام الذي هو قيد للبيع لا تعليق فيه و ما يكون فيه التعليق ليس قيدا للبيع و ان كان قيد النفس الشرط فحيث انه قيد البيع فلا محالة يسرى التعليق اليه لان المقيد بقيد تقديري يكون تقديريا و حيث ان بناء المصنف قده في فقهه و أصوله على انه ؟ لا تعليق في الانشاء بل في المنشئ فلذا لا يرى الالتزام تعليقيا بل الملتزم به تعليقي و التحقيق ان البيع و الشرط و غيرهما من مفاهيم العقود و الايقاعات لها نحو ان من الوجود إنشائي و حقيقى و المراد بالاول مفهومه المقصود ثبوته باللفظ فيكون اللفظ موجودا بالذات و المعنى موجودا بالعرض و لا يكاد ينفك هذا الوجود عن استعمال اللفظ في معناه و المراد بالثاني وجوده الحقيقي الذي يترتب عليه الاثر عرفا أو شرعا و الاول بالاضافة إلى الثاني بمنزلة السبب لمسببه و من المبرهن عليه في محله و البين عند أهله ان كل مرتبة من الوجود متحدة مع تلك المرتبة من الايجاد بالذات و مختلفان بالاعتبار صدورا و حلولا فلا يعقل بتنجيزية الانشاء و تعليقية المنشئ كما لا يعقل تعليقية الملكية بالحمل الشايع و تنجيزية التمليك بالحمل الشايع و حيث ان الايجاد عين الوجود فلا يعقل تحقق أحدهما موصوفا بالتقديرية فان مرجعه إلى التناقض و من الواضح ان قوله بعت انشاء موجود لا تقدير فيه و انما الكلام الانشائي تعليقي عنوانا لا حقيقة للدلالة على تعليقية البيع بالحمل الشايع و هناك كما لا ملكية حقيقية فعلا كك لا تمليك حقيقى فعلا و عليه فالالتزام الانشائي تعليقي عنوانا و تنجيزى حقيقة انشاء وم ؟ و انما التعليق في الالتزام الجدي و كما لا ملتزم به تنجيزا كك لا التزام تنجيزا و لا تعليق في ذات الخياطة على شيء بل في كونها ملتزما بها كما لا تعليق في ذات المبيع بل في صيرورته مملوكا حقيقة هذا هو الكلام في الصغرى و اما الكبرى فقد مرت الاشارة اليه ان مدرك اعتبار التنجيز ان كان ما عدا الاجماع فلا فرق بين كون تعليقية البيع من ناحية نفسه أو من ناحية شرطه كما لا فرق بين العقد و الشرط و ان كان المدرك هو الاجماع فالمتيقن منه ما إذا كان العبد بنفسه تعليقيا لا من ناحية شرط كيف و المسألة محل الخلاف بل ظاهر المصنف قده ان المعروف عدم اعتبار التنجيز من حيث الشرط و لذا نسب اعتباره إلى التوهم فتدبر ] قوله قده لا حكم للقسم الاول الا الخيار الخ [ الكلام في شرط الوصف في موارد أحدها في أصل معقولية الالتزام الجدي به و قد مر مرة ان الالتزام به من دون تأثيره في حصول شيء و لا في تحصيله معقول فان وجود الوصف في الشخصي لا حصولي و لا تحصيلى بل وجوده و عدمه تابعان لتحقق سببه و عدمه نعم ان رجع الشرط إلى كونه في عهدته بحيث يتداركه عند فقده كان الشرط