حاشیة المکاسب جلد 4

الاجبار لا دخل له باللزوم و الخيار بل غاية مقتضاه رفع جواز الامتناع لا إثبات جواز الاجبار بقاعدة نفي الضرر و من جميع ما ذكرنا تبين انه بناء على الاستناد إلى قاعدة الضرر اما الاجبار و اما هو في عرض جواز الاجبار و اما إذا استندنا في الخيار إلى الاجماع فلا شبهة ان المتيقن من مورده صورة تعذر الاجبار و ربما يستند في الخيار إلى نظير ما ذكرنا سابقا في تقريب كلام الشهيد قده بتقريب ان إطلاق العقد من حيث اللزوم مقيد بالالتزام بالخياطة مثلا و حيث ان الالتزام طريقي و لا موضوعية له نظرا إلى ان الفرض المعاملي مترتب على فعل الخياطة لا على مجرد الالتزام فلا محالة يكون القيد المرتبط به اللزوم فعل الخياطة فمع تركها لا لزوم و عليه فيكون الخيار ايضا في عرض جواز الاجبار لا في طوله و يندفع بالفرق بين ما نحن فيه و ما ذكرنا في تقريب كلام الشهيد قده فان الخيار في كلام الشهيد قده مفروغ عنه و ما هو شأن المشترط إيجاد موضوع محكوم بعد اللزوم فان العقد المجرد عن شرط الخيار و عن شرط ما يوجب تخلفه الخيار محكوم باللزوم فمع تقيده بأحد الامرين لا لزوم شرعا و الكلام هنا في أصل إثبات الخيار و من الواضح كما ذكرنا في أوائل اللخيارات ان اللزوم و الجواز حكمان شرعيان لا من الامور التسبيبية بلا واسطة أو معها حتى يكون امرها إطلاقا و تقييدا بيد المتعاملين فتدبر جيدا ] قوله قده الا أن يقال ان العمل بالشرط الخ [ حاصله إثبات نتيجة الخيار في عرض الاجبار و تقريبه بعد وضوح ان الاجبار موضوعه فرض امتناع من عليه الحق و بناء من له الحق على استيفائه منه ان امتناع المشروط عليه ترك الوفاء و هو نقض للعقد فللمشروط له ايضا نقضه فيكون تقايلا منهما و الفرق بين الامتناع عن تسليم أحد العوضين حيث لا يحكمون بكونه نقضا و فسخا حتى يسوغ للاخر فسخ العقد و بين الامتناع عن العمل الذي هو تسليم ما يستحقه الاخر هو أن الوفاء كما مر سابقا يختلف باختلاف المقامات ففي مثل البيع الذي مقتضاه الملكية الحاصلة بمجرد العقد ليس الوفاء به الا القيام بمقتضاه و إبقاء ا لملكية على حالها بعدم حل العقد و نقضه و في مثل الالتزام بالعمل ليس القيام بمقتضاه الا إيجاد العمل فحيث ان تتسليم العمل عين إيجاده و هو عين ما يقتضيه الالتزام فالوفاء به إيجاده و تسليمه و حيث ان تسليم العين ليس عين ما يقتضيه العقد لانه لم يقتض عملا بل اقتضى ملكية العين فليس عدم تسليمه نقضا حيث انه ليس تسليمه وفاء و هذا التقريب أولى من جعل الفارق ان كلا من المتبايعين ملك ما في يد الاخر و لا يخرج عن ملكه بعدم تسليم الاخر بخلاف الشرط فان المشروط حيث فرض فعلا كالاعتاق فلا معنى لتملكه كما عن المصنف قده وجه الاولوية انه لا فرق بين الملك و الاستحقاق فكما لا يخرج الملك عن ملكية صاحبه بالامتناع كك لا يخرج الحق بامتناع من عليه الحق عن كونه مستحقا للغير مضافا إلى انه لا وجه لحصر العمل المشروط في مثل الاعتاق الذي لا يعد ما لا حتى يملك فان الخياطة مال قابل لان يملك و هي مورد الشرط الذي يبحث عنه نعم يرد على أصل التقريب أولا ان المراد بالوفاء اما الوفاء الحقيقي أو الوفاء العملي فان أريد الاول فكما ان العقد له ابقاء وحل فكذا الشرط مط و ان أريد الثاني فكما ان ترك العمل المشروط نقض على للشرط فكذا ترك تسليم العين نقض عملي للعقد و بنائه قده كما صرح به أوائل الخيارات على الثاني و عليه فالشرط كالعقد على الوفاء الحقيقي و العقد كالشرط على الوفاء العملي فلا وجه للفرق و ثانيا ان ترك الوفاء ليس نقضا فان النقض في قبال الابرام و الابرام يساوق اللزوم و النقص يساوق الحل و الفسخ و الوفاء و ترك الوفاء في ظرف انحفاظ العقد لا ان ترك الوفاء بالعقد حل له و ليس تجويز الفسخ تخصيصا في دليل الوفاء بل إعدام لموضوع الوفاء فان سنخ الوفاء بشيء قابل للتخصيص و ثالثا ان التقابل لا يكون الا بالاتفاق على حل شيء و نقض المشروط عليه لشرطه بالامتناع عن العمل لا يقال نقض المشروط له لللعقد فلا اتفاق منهما لا على نقض العقد و لا على نقض الشرط نعم ان كان الشرط بمعنى تقييد أحد العوضين لا الالتزام الضمني كان مورد النقض واحدا لكنه لا بحث عنه بل البحث في الالتزام الضمني الذي له وفاء و نقض بالخصوص فتدبر جيدا ] قوله قده لو تعذر الشرط فليس الخ [ توضيح المقام برسم امور منها ان تعذر متعلق الشرط من وصف أو نتيجة أو عمل تارة يكون ذاتيا اصليا و اخرى يكون عرضيا طاريا فالأَول و ان كان الشرط مستجمعا للشروط الثمانية لا يعقل أن يؤثر لاستحالة استحقاق الوصف المفقود في العين الشخصية و لاستحالة حصول ملكية ما لا يقبل الملكية و لاستحالة استحقاق العمل الذي لا يمكن إيجاده الا انه ان بيننا على عدم فساد العقد بفساد الشرط مط أو بعدم فساده من ناحية تخلف الشرط المستجمع لجميع الشروط فلا محالة يعقل ثبوت الخيار المرتب على العقد الصحيح بخلاف ما ذا بنينا على فساد العقد بفساد الشرط مط فانه لا مجال للخيار حيث لا عقد حتى يستحق حله و فسخه منها ان التعذر ان كان ذاتيا فسواء لو حظت المعاملة أو لزومها يثبت الخيار لضررية المعاملة المتضمنة للشرط المتخلف و ضررية لزوم مثلها و ان كان عرضيا طاريا فحاله حال التخلف من الشرط و الامتناع من ادائه من حيث اختلاف حال المعاملة حكما و موضوعا من حيث الضرر كما مر الا انه لا اشكال على ما هو المعروف في الخيار من دون فرق بين التعذر الذاتي و العرضي بل أغلب الكلمات ناظر إلى طرق ؟ التعذر منها ان الشرط اما بمعنى التقييد و اما بمعنى الالتزام الضمني فان كان بمعنى التقييد فالمقابلة المقتضية للارش و لو بالمعني الاعم تارة يلاحظ بين ذات القيد واحد العوضين و اخرى بين المقيد بما هو مقيد واحد العوضين اما إذا لو حظ القيد ففيه أولا ان القيد ربما لا يكون ما لا حتى يقابل بالمال و ثانيا ان مقتضى القيدية خروجه عن الطرفية للعوض و الا ا لزم الخلف من فرض القيد جزء و اما إذا لو حظ المقيد بما هو مقيد فحيث ان المقيد ينحل إلى ذات المقيد و تقيده فالمقابلة و لو تحليلا و ان كان متحققة بين أحد العوضين و التقييد الا أن التقييد امر انتزاعي لا مالية له حتى يقع بازاء المال و يقتضي عود ببعض العوض بعينه أو بماليته و ان كان بمعنى الالتزام الضمني فان لو حظ قيديته للبيع كما هو الصحيح فهو في رتبة البيع لا في رتبة المبيع فيستحيل ما كان في رتبة البيع المتأخر عن رتبة المبيع ان يقع مقابلا للمبيع أو للثمن و ان لو حظ قيديته للمبيع كما هو خلاف التحقيق فالأَمر فيه كما مر بناء ؟ التقييد من لزوم الخلف تارة و عدم المالية اخرى منها ان مجموع ما يتوهم للزوم الارش بالمعني الاعم امور أحدها إدراج المورد تحت عنوان العيب لان المبيع مثلا لو حظ فيه وصف الانضمام بوصف أو عمل و تعذره يوجب نقصا في المبيع و يندفع بأن العيب المتقضي للارش ليس كل نقص بل نقص وصف الصحة ثانيها ان الشرط و ان لم يكن مقابلا لاحد العوضين في عالم الانشاء لكنه مقابل لمقدار من العوض في عالم اللب و لا منافاة بين القيدية في مرحلة و الجزئية في مرحلة اخرى انما التنافي بينهما في مرحلة واحدة و يندفع بما مر مرارا انه لا حقيقة للمعاملة و المقابلة الا في مرحلة التسبب المعاملي إلى ملكية شيء بعوض و السابق على هذه المرحلة لا شأن له الا شأن المبادي المؤدية إلى إيقاع المعاملة و يستحيل أن يؤدى تلك المبادي إلى ما ينافيها جزئية و قيدية فتدبر ثالثها ان الواقع بازاء بعض العوض ليس هو متعلق الشرط ليلزم الخلف بل بازاء نفس الشرط بمعنى انه انما بذل عشرة دراهم و بإزاء الكتاب مع انه لا يوازيه بحسب المالية الا ا خمسة دراهم لمكان الالتزام بالخياطة ففي الحقيقة يكون بذل الخمسة الزائدة على مالية الكتاب في قبال الالتزام و عليه فبذل الزائد في قبال الشرط كالهبة بازاء الهبة فكما ان الموهوب لا عوض له و انما العوض لنفس الهبة كك