حاشیة المکاسب جلد 4

في طي الاستدلال ما نصه و الظاهر ان ا مراد الحرمة لا الكراهة اذ مع صحة العقد لا وجه لكراهة الوفاء بالعد انتهى توضيحه ان منشأ الحرمة و الكراهة في العقد هو حرمة الشرط أو كراهته فان كان المراد من لا ينبغي هي الحرمة أي الوضعية كانت الرواية دليلا للمسألة فان فساد العقد لا منشأ له الا فساد الشرط و ان كان المراد منه الكراهة فكراهة البيع مجامعة لصحته و لا بد من أن يكون منشأ الكراهة كراهة الشرط مع ان العقد إذا فرض صحيحا لا معنى لكراهة الوفاء بالوعد فان سنخ الوفاء بالوعداب عن الكراهة و الجواب ان كراهة العقد إذا لم يكن لها منشأ الا الاشتمال على الشرط فغايته كراهة الاشتراط لا كراهة الوفاء به و لا منافاة بين كراهة الوعد و بين استحباب الوفاء به بعد وقوع هذا المكروه ] قوله قده و اما عن الروايتين فأولا الخ [ توضيح المقام ان المسئول عنه في الروايتين صحة البيع الثاني و فساده دون البيع الاول و حكمه عليه السلام بفساد البيع الثاني أما لاجل فساد الشرط و اما لاجل فساد البيع الاول فان كان الثاني كان دليلا على المطلوب و ان كان الاول فلا دلالة على المطلوب نعم فساد الشرط لا بد من أن يوجب اختلالا في ما يعتبر في صحة البيع الثاني حتى يعقل استناد فساده إلى فساد الشرط و الوجه الذي احتمله المصنف قده في اقتضاء فساد الشرط فساد البيع الثاني مع عدم تقيده به هو ان الشرط لو كان في ضمن العقد الاول كان البيع الثاني وفاء به واجبا و اما لو كان في خارجه لكان فاسدا واجب الوفاء لكن العرف حيث لا يرون فرقا في لزوم الجرى على وفق الالتزام بين كونه في ضمن العقد أو خارجه فلو صدر البيع الثاني بتوهم اللزوم كان صادرا عن طيب النفس طبعا فالبيع الثاني فاسد لفقد الطيب المسبب عن توهم لزوم الشرط الفاسد و هذا الوجه مع ما فيه من التكلف صحيح لما ذكرنا في محله من كفاية الطيب العقلي على حد الطيب الطبعي فكما يصح البيع الثاني المنبعث عن لزوم الوفاء حقيقة بالشرط الصحيح كك يصح فيما إذا انبعث عن لزومه توهما لاشتراكهما في عدم الطيب الطبعي و وجود الطيب العقلي و الا لم يكن هناك فعل اختياري بدونهما نعم قد استثنى الاكراه بدليل خاص لا لانحصار الطيب المشروط به صحة العقد بالطبعى و لذا يصح بيع المضطر مع عدم الطيب الطبعي فالأَولى الالتزام بأن البيع الثاني يستند إلى فساد البيع الاول بفساد شرطه و هو شرط بيعه منه ثانيا فانه اما موجب للدور كما عن العلامة أو موجب لعدم قصد البيع حقيقة كما عن الشهيد و مثله خارج عن مورد البحث لان الكلام في تأثير فساد الشرط في فساد العقد لا تأثير نفس وجود الشرط في اختلال العقد بنفسه حيث يستحيل البيع المستلزم منه المحال أو حيث لا عقد بلا قصد هذا و لا يخفى انه بعد إبطال توهم الدور و عدم القصد كما هو مسلك المصنف قده لا يمكن حمل الرواية عليه فالجواب عن الروايتين مستندا إلى فساد الشرط أو إلى فساد العقد على وجه يخرج عن محل البحث مشكل الا أن يقال كما عن بعض الاعلام قده ان البيع الثاني من دون شرط حلال و مع الشرط حرام كما في إعطاء الزيادة في باب القرض فانه مع الشرط حرام و بدونه حلال فلا ربط له بفساد الشرط و مفسديته للمشروط به و الله أعلم ] قوله قده و قد يستدل على الصحة الخ [ تحقيق الجواب عن الدور المبني على ملاحظة طبيعة صحة البيع و صحة الشرط هو ان لكل من العقد و الشرط جهتين من الصحة صحة كل منهما في نفسه و صحة كل منهما بالاضافة إلى الاخر من حيث اشتمال العقد على الشرط و من حيث كون الشرط في ضمن العقد و لا دور الا إذا توقف صحة كل منهما في نفسه على صحة الاخر في نفسه أو إذا توقف صحة كل منهما بالاضافة إلى الاخر على صحة الاخر بالاضافة اليه و اما إذا توقف صحة أحدهما في نفسه على صحة الاخر بالاضافة أو بالعكس فلا دور لتغائر الموقوف و الموقوف عليه توضحيه ان العقد له حيثيات دخيلة في حصته و لو لم يكن هناك شرط كحيثيات العربية و الماضوية و التنجيز و ملك التصرف و أشباهها و له حيثية دخيلة في صحته إذا كان مشتملا على شرط و هي أن لا يكون مشتملا على شرط فاسد و كذا الشرط له حثيات دخيلة في صحته مع قطع النظر عن صحة العقد و هي كون متعلقه مقدورا مناف لمقتضى العقد و لا مخالفا للكتاب و السنة و أن لا يكون غرريا و نظائرها و له حيثية دخيلة في حصته بالاضافة إلى العقد و هي أن يكون في ضمن عقد صحيح و من الواضح ان شيئا من تلك الحيثيات الدخيلة في صحة العقد في نفسه لا يتوقف على الحيثيات الدخيلة في صحة الشرط في نفسه بداهة عدم توقف الصحة من حيث العربية و الماضوية إلى الاخر على الصحة من حيث المقدورية و الموافقة للكتاب و الملائمة لمقتضى العقد إلى الاخر بل هذه الحيثيات معتبرة في العقد و لو لم يكن شرط في العالم و كذا تلك الحيثيات من طرف الشرط لبداهة عدم توقف الصحة من حيث المقدورية و الموافقة للكتاب و نحوهما على كون العقد عربيا ماضويا لعدم الارتباط بين هذه الحيثيات و تلك الحيثيات كما ان حيثية عدم كون العقد مشتملا على الشرط الفاسد لا يعقل ان يكون موقوفا على حيثية كون الشرط في ضمن العقد فانه مفروض لا لازم الحصول و لا على صحة الشرط من حيث كونه في ضمن العقد فان وجود الضمنية ملازم لحيثية الصحة من هذه الجهة و كذا حيثية كون الشرط في ضمن العقد لا يكون موقوفة على اشتمال العقد على شرط صحيح من حيث الضمنية حتى يلزم الدور بل حيثية صحة العقد من حيث الاشتمال موقوفة على صحة الشرط من حيثيات المقدورية و أشباهها و حيثية الصحة في الشرط من جهة الضمنية موقوفة على صحة العقد من حيثيات المقدورية و أشباهها و حيثية الصحة في الشرط من جهة الضمنية موقوفة عى صحة العقد من حيثيات العربية و الماضوية و نظائرهما و مع تغائر الموقوف و الموقوف عليه من جهة تغائر الحيثيات الراجعة إلى توقف حيثية على حيثية اخرى و عدم توقف تلك الحيثية على الحيثية الاولى بل التوقف من الطرفين على حيثيتين متغائرتين فلا دور و انما توهم الدور بملاحظة طبيعي الصحة من الطرفين و صدق توقف صحة العقد على صحة الشرط و صحة الشرط على صحة العقد و لقد طال بنا الكلام في المقام و بالله الاعتصام ] قوله قده ثم على تقدير صحة العقد ففي ثبوت الخيار الخ [ توضيحه ان امتناع الوصول إلى غرضه المعاملي بالاشتراط تارة واقعي قهرى كتعذر الشرط و اخرى اختياري لتخلف المشروط عليه عن العمل بالشرط و ثالثة امتناع شرعي لفساد الشرط الموجب لنقض غرضه المعاملي فالملاك و هو الضرر من نقض غرضه المعاملي مشترك بين الجميع و اماما افاده قده اخيرا بان ضرورة الشرع قاضية في اغلب الموارد بان الضرر المترتب على فساد معاملة مع الجهل به لا يتدارك فيمكن الجواب عنه بان المقصود في هذه الموارد الثلاثة المتقدمة ليس رفع الضرر المرتب على فقد الشرط حتى يشكل في الاخير بما افاده ره بل رفع الضرر المرتب على لزوم العقد الصحيح مع فقد الشرط بأحد الوجوه فليس الغرض ان الفساد ضرري فهو مرفوع عند الجهل بل الغرض ان لزوم العقد الصحيح من حيث اقتضائه لاستقرار الضرر و عدم التمكن من دفعه ضرر مستند إلى الش فهو مرفوع فلا مجال للايراد على التمسك بقاعدة الضرر هنا الا انها تحتاج إلى جابر و هو عمل الاصحاب المفقود هنا و عليه فان احتجنا إلى العمل في كل مورد مورد فالإِيراد وارد و ان اكتفينا بالعمل بالقاعدة في الضرر الناشي من الجهل بالحكم كفى في ذلك عملهم بها في الجهل بالخيار و بفوريته و أشباه ذلك فتدبر ] قوله قده لو أسقط المشروط له الشرط الفاسد الخ [ ليس المراد من الاسقاط ما هو ظاهره من كون مورده قابلا للسقوط