حاشیة المکاسب جلد 4

للفسخ لا عن سببية مطلقة له فالدليل اخص من المدعي و تفصيل القول فيه ان المحاذير المذكورة أحدها ما عن المصنف العلامة قده من ان التصرف لا يعقل أن يكون فسخا موجبا للدخول في ملك الفاسخ لان المشروط لا يعقل حصوله بدون شرطه و الملك يحصل بسبب الفسخ الذي هو مسبب عن التصرف فالملك الذي هو شرط صحة التصرف لم يكن حاصلا و تقريبه بأن مقتضي سببية الانشاء للتمليك حصوله حال تمامية و الملك المقارن ليس شرط الصحة بل الملك المتصل بزمان تمامية الانشاء اذ لا يعقل اشتراط حصول الشيء بضده و مقتضى وحدة السبب للتمليك و الفسخ حصول ملكية الفاسخ و حصول ملك المشتري في زمان واحد و لا يعقل أن يكون مثل هذه الملكية شرطا بل الملكية المتصلة بزمان التمليك و المفروض عدمها فالتسبب إلى الفسخ بسبب فاقد لشرطه محل لكنك قد عرفت ان صحة هذا المحذور مرجعها إلى عدم حصول التصرف الصحيح و الفسخ في أن واحد فلا يعقل أن يكون الاول سببا للثاني لا ان التصرف بما هو فعل العاقد لا يمكن أن يكون سببا بل يلزم أن يكون كاشفا فان عدم تأثير الانشاء في ملكية المشتري لا ينافي حصول الفسخ من البايع بإنشائه الغير المؤثر في الملك ثانيها ما نقل عن بعض العامة في التذكرة و هو ان الشيء الواحد لا يعقل أن يكون فسخا و عقدا و تقريبه بوجهين الاول ما فهمه العلامة قده من ان العقد و الفسخ متقابلان فلا يعقل ان يجتمعا في واحد أو عروض أحد المتقابلين على الاخر أو سببية أحد المتقابلين للاخر و ح فما اجاب به العلامة من انه كك بالنسبة إلى شيء واحد لا بالنسبة إلى شيئين صحيح فان العقد على ملكية عين لزيد وحل تلك الملكية في زمان واحد معقول و اما العقد على الملكية لزيد وحل ملكية عمرو فليس من اجتماع المتقابلين و الثاني ما يفهم من تنظير ذلك البعض بالتكبيرة الثانية بقصد الافتتاح بدعوى ان المبطل و المزيل لا يكون مصححا و سببا لشيء اخر و الجواب ان الصلوة حيث انها عبادة فالتكبيرة حيث انها زيادة محرمة فلا يعقل ان يكون جزء للعبادة و الا فلو فرضنا ان إبطال الصلوة بالزيادة العمدية محرم لم يكن مانع من انعقاد الصلوة بهذه الزيادة فالتقريب الاول له كبرى عقلية لكنها منطبقة على ما نحن فيه و التقريب الثاني منطبق على ما نحن فيه لكنه لا كبرى عقلية له ثالثها لزوم الدور لتوقف الفسخ على التصرف المتوقف على الفسخ و الجواب يتوقف على زيادة بسط في الكلام فنقول التصرفات المقصود بها اما تصرفات معاملية كالعقود و الايقاعات و اما تصرفات معاملية كالوطي و الاكل و الشرب و نحوها مما لا يتصف في نفسها الا بالحرمة و الجواز تكليفا فهنا موردان للكلام اما المورد الاول فالتصرف المعاملي الذي يقصد به الفسخ اما هو البيع بالحمل الشايع مثلا و هو التمليك الحقيقي أو البيع بالحمل الاولى أي التمليك الانشائي العقدي و الاول لا يعقل حصوله الا ممن كان مالكا بملكية متصلة بزمان تمليك الغير دون الملكية المقارنة لاستحالة ملكيتين شخصيتين استقلالا لشخصين في زمان واحد بالنسبة إلى عين واحدة ففي جميع المعاوضات الحقيقة يعتبر تلك الملكية المتصلة لذلك كما انه في موارد الايقاعات كالعتق يلزم اجتماع الملكية و زوالها في زمان واحد و في مثل هذا التصرف ليس محذور الدور لان مقتضي سببية التصرف لحصول الفسخ حصول الملكية المقارنة للتمليك لا حصول الملكية السابقة المتصلة بزمان التمليك فالفسخ و ان كان يتوقف على التصرف لكن التصرف لا يتوقف على هذه الملكية الحاصلة بالفسخ ليلزم توقف التصرف على مثل هذا الفسخ بل محذوره امران أحدهما اجتماع ملكيتين على عين واحدة للمشتري بالتصرف و للبايع بالفسخ و هو محال من جهة الدور ثانيهما إيجاد المعلول بغير علته التامة لان المفروض و التسبب إلى الفسخ بالبيع بالحمل الشايع و البيع بالحمل الشايع لا يتحقق الا مع الملكية المتصلة بزمان حصوله و المفروض عدم حصوله بالفسخ نعم ان جعل التصرف سببا متأخرا لحصول الفسخ اندفع المحذوران و تحقق الدور لان المفروض توقف الفسخ على البيع توقف المسبب على سببه المتأخر و توقف البيع على الملكية المتصلة الحاصلة بالفسخ الحاصل بنفس التصرف و منه يعلم ان محذور الدور وارد الا على تقدير محال و هو تأخر السبب عن مسببه و على فرض معقوليته يحتاج إلى دليل يوجب الالتزام بهذه الكلفة و حيث ان البيع بالحمل الشايع له وجود و عدم لا الصحة و الفساد فكما لا يعقل حصول البيع لا يعقل حصول الفسخ و ليس كالفسخ بالببيع الانشائي الذي ذكرنا ان فساده لا يمنع من حصول الفسخ به هذا كله فيما إذا قصد الفسخ بما هو بيع حقيقى و اما الثاني و هو قصد الفسخ بالبيع العقدي الانشائي فتارة يقصد الفسخ بتمام العقد الانشائي المركب من الايجاب و القبول و اخرى يقصد الفسخ بنفس الايجاب فقط حيث لا شرط في الفعل الذي يقصد به الفسخ خصوص فعل بل كل ماله مساس بمورد عقده الذي يقصد حله فح ان أريد الفسخ بتمام العقد فمحذوره اجتماع ملكين لشخصين مقارنا لتمامية العقد كما هو شأن كل علة تامة بالنسبة إلى معلولها و ليس محذوره الدور لان البيع الانشائي بما هو لا يتوقف على الملكية و الفسخ لا يتوقف الا على البيع الانشائي نعم تأثير هذا العقد في الفسخ و التمليك معا محال الا ان تأثيره في الفسخ فقط لا مانع منه لما قدمناه و تأثيره في التمليك الحقيقي له مانع و هو عدم حصول شرطه بمثل هذا الفسخ الا أن يلتزم بسببية العقد الانشائي بنحو الشرط المتأخر للفسخ و بنحو الشرط المقارن للتمليك فح يندفع محذور اجتماع ملكين في زمان محذور عدم حصول شرط تأثير العقد فتدبر لكن معقولية الشرط المتأخر محل النظر كما لا دليل هنا بالخصوص ليلتزم به على فرض معقوليته الا أن يقال ان مقتضي مقارنة العقد للفسخ حصول الملكية للفاسخ حال تمامية الععقد و حيث ان تأثير العقد مشروط بالملكية السابقة المتصلة بزمان حصول الاثر فيتأخر حصول الاثر عن العقد قهراكتأخر الاثر في باب بيع الصرف لتوقفه على القبض بعد العقد و كما ان دليل شرطية القبض يوجب تقييد ادلة العقود بحصوله كك قوله صلى الله عليه و آله لا بيع الا في ملك يوجب توقف تأثير العقد على حصول الملك فيكون العقد في كلا المقامين سببا متقدما للملكية و سببا مقارنا لحصول الفسخ كما هو مقتضي طبع كل سبب و مسبب و كل شرط و مشروط فتأمل جيدا و اما ان قصد حصول الفسخ بجزء من العقد فيندفع المحاذير كلها اما الدور فمن اصله مندفع و اما سائر المحاذير فلفرض حصول الفسخ قبل تمامية العقد المترقب منه التأثير في الملك فالتأثير واجد لشرطه و هي الملكية المتصلة و لا يجتمع ملكان في زمان واحد هذا كله في قصد الفسخ بالتصرفات المعاملية و اما المورد الثاني و هو التصرف الغير المعاملي فنقول ان اللازم كون الوطي المباح مقارنا للملك و حيث ان الوطي قصد به الفسخ فهو سبب مقارن لحصول الملك و الوطي المقارن للملك لا يصدر حراما و تقدم الملك على الوطي لا ملزم به عقلا كما كان يقتضيه برهان عدم اجتماع ملكين في زمان واحد في التصرف المعاملي و لا ملزم به شرعا بقوله عليه السلام لا وطي الا في ملك بدعوى ان الظرفية الحقيقية تستدعي تقدم الملك فلا بد من وقوع جزء من الوطي حراما و يندفع هذه الدعوي بانه لا شبهة لاحد في أن الفعل الواقع في زمان خاص لا يتعداه بالتقدم و التأخر بل له المعية مع زمانه الواقع فيه و يوصف الزمان بظرفيته له و يوصف الفعل بوقوعه فيه بل البرهان يقتضي ان الظرفية الحقيقة تستدعي المقارنة و ينافيها التقدم و التأخر لان الظرفية و المظروفية متضائفتان و المتضائفان متكافئان في القوة