حاشیة المکاسب جلد 4

منه بل اللازم في حقيقة الفسخ عود تلك الاضافة المنبعثة عن العقد و هي اضافة الملكية بل قد مر انه لا اضافة بين الشخصين و العين التالفة و على فرض اعتبارها لا يوجب الرجوع إلى البدل و اما التفصيل الثاني فمبني على انحلال العقد الثاني بحل العقد الاول فلا يكون التصرف مفوتا لحق الغير بخلاف الاتلاف فانه مفوت محض لحق الغير و تقريب الانحلال بوجهين أحدهما ان صحة العقد الثاني لا مانع منها الا الفسخ و حيث ان الفاسخ يتلقى الملك من المفسوخ عليه فلا بد من انحلال العقد الثاني و الا لم يكن الفسخ فسخا حقيقة فالعقد الثاني مترتب على العقد الاول حدوثا و بقاء و ثانيهما ما اشرنا اليه في مبحث خيار الغبن من ان المشتري الاول ليس له الا ملكية متزلزلة فنقلها إلى المشتري الثاني و قيام الثاني مقام الاول في اضافة الملكية المتزلزة يستدعي انحلاها بانحلال العقد الاول قهرا و لعله اليه يؤل ما هو ببالي من صاحب الجواهر قده من ان الفرع لا يزيد على اصله و لاجله الانحلال في مبحث خيار الغبن و يندفع التقريب الاول بان ترتب العقد الثاني على العقد الاول ان كان من حيث الصحة فهو صحيح حدوثا لا بقاء لان النفوذ و الصحة ليس تدريجيا حتى يتفرع تأثير العقد الثاني بقاء على تأثير العقد الاول فليس النفوذ بقاء و ارتفاع بل عقد البيع في حال حدوثه إذا كان مستحقا للشرائط يؤثر في الملكية المرسلة الغير المحدودة بحد زماني و كذا العقد الثاني فاما لا نفوذ للثاني و اما لا انحلال له و ان كان ترتب الثاني على الاول من حيث الانحلال فالأَمر بالعكس لان حل العقد الاول مقتضاه تلقي الملك من المشتري الاول فكيف يكون عوده مطلوبهم لعود الملك من المشتري الاول إلى البايع الفاسخ و ليس للبايع الا حق حل العقد الاول دون الثاني ليكون حل الاول مقدورا بالواسطة فاما أن لا ينفذ العقد الثاني لكونه موجبا لامتناع حل العقد الاول و اما لا انحلال العقد الثاني لعدم تقوم حق الخيار بعود شخص العين و توهم ان المانع من حصة العقد الثاني ليس مجرد حق الخيار فان حق الخيار لا يمنع عن الصحة بل عن اللزوم قياسا بحق الشفعة و حق الجناية فانهما لا يمنعان عن صحة التصرفات مدفوع ببطلان القياس فان حق الشفعة حق تملك حصة الشريك ببذل مثل الثمن و ان تواردت عليه عقود لا حق التملك من خصوص المشتري الاول و كذا حق الجناية حق استرقاق الجاني لا من خصوص مولاه الاول بخلاف حق الخيار فان مقتضاه تلقي الفاسخ الملك من خصوص طرف المعاوضة و يستحيل ذلك الا مع بقائه على ملكه أو عوده اليه و الثاني بلا موجب و الاول يقتضي عدم نفوذ التصرفات فلا بد لمن يلتزم بصحة التصرف و بقاء الحق من التوسعة بما قدمناه لا الالتزام بالصحة و الانحلال المحال و يندفع التقريب الثاني بان المراد من العقد المتزلزل ما كان فيه حق الخيار و الملكية المعقود عليها متزلزلة بسببه و كما ان العقد لا يخرج عن التزلزل الا بعد سقوط حق الخيار بوجه كك الملكية العنوانية المقومة للعقد في افق القرار المعاملي المعنوي و اما الملكية الحقيقة التي هي مطابق العنوان المزبور فهي موصوفة به ما دام العين موجودا و مع تلفها لا ملكية حقيقية لان المعدوم لا يملك مع بقاء العقد بمقومه على التزلزل و اما مع نقل العين بتصرف معاملي فليس بابه باب نقل اضافة الملكية حتى يتوهم انه لم يكن للناقل الا اضافة متزلزلة بل نقل العين من طرف اضافته إلى طرف اضافته الغير و الاضافة الحادثة اضافة جديدة لا توصف بالتزلزل الا مع كون العقد عليها مورد الحق خيار شرعا أو جعلا و على أي حال فهي اضافة جديدة حادثة بعقد جديد لان المشتري الثاني يقوم مقام المشتري الاول في اضافته التي كانت له و لذا لا شبهة في أن البايع إذا كان له ملك مستقر له أن يبيع ببيع خياري أو هبة جائزة فلو كان البيع أو الهبة جعل الشخص قائما مقامه في اضافته و انه من باب نقل اضافته لم يكن له الا اضاة مستقرة نعم هذا شأن الارث فان مقتضي دليله قيام الوارث مقام مورثه فيما له من ملك أو حق و لذا لا شبهة ان الذي الخيار حل العقد و استرجاع شخص العين التي هي بيد الوارث و مما ذكرنا تبين انه لا فرق فيما نحن فيه بين التصرف اللازم و الجائز فانه على الفرض لا حق للبايع الفاسخ الا في العقد الاول فليس امر العقد الثاني بيده و كما لا ولاية على العقد الثاني كك لا ولاية و لا سلطنة على المشتري المفسوخ عليه حتى يلزمه بفسخ العقد الثاني و انما له السلطنة على حل العقد الاول فقط و المفروض امتناع اعماله بحيث يرجع اليه شخص العين لتوقفه على ما لا سلطة له عليه نعم ربما يتوهم كما قدمناه انه عند الاتلاف الحقيقي و الحكمي يقدر العين موجودة في عهدة المشتري و من اثار العهدة جواز مطالبة شخص ما في العهدة مع إمكان ادائه ككما ذكروه في قاعدة اليد الموجبة لدخول العين في العهدة فمع المطالبة و كون الناقل عقد جائزا له إلزام الناقل بفسخ عقده و إرجاع شخص العين التي دخلت في عهدته بسبب تصرف بل ربما زيد على ذلك بجواز الالزام في الملازم ايضا إذا امكنه الاستقالة أو الاشتراء و يندفع هذا التوهم أولا بما مر منا من ان تقدير وجود العين عند المفسوخ عليه تقدير وجوده في عهدته فانه تضمين إبتدائي بلا موجب و ثانيا ان العهدة تارة حقيقة و اخرى تقديرية فرضية و الاولى كما في مورد وضع اليد على مال الغير يترتب عليها جميع اثار العهدة و الثانية كما في ما نحن فيه فانه لا عهدة حقيقة هنا بل يقدر لترتيب أثر الرجوع إلى البدل المسلم عند الكل في حال تلف العين حقيقة و اما تقديره لاثر اخر مسلم فيحتاج إلى الدليل فان التقدير كما مر ليس من مقتضيات الفسخ بل يحتاج إلى مؤنة زائدة ثبوتا و إثباتا و ثالثا ان عود العين إلى المشتري بالاستقالة و التفاسخ و ان كان بالعناية عود الملكية الحاصلة بالعقد الثاني فكان ملكية المشتري باقية الا أن عودها بالاشتراء ليس من العود في شيء حق بالعناية و المسامحة بل ملكية جديدة حاصلة بعقد ثالث فحال المشتري هنا حال غيره من الاجانب فلا مجال لتوهم ان الفسخ يقتضي الاعادة حتى بالاشتراء فتدبره فانه حقيق به و منها انه بناء على انحلال العقد الثاني بانحلال العقد الاول كما يراه صاحب المقابيس قده فهل ينحل العقد الثاني من حين انشاء الفسخ أو من أصله و الظاهر من صاحب المقابيس قده هو الثاني كما حكاه المصنف قده و قد مر منا بعض الكلام في مبحث خيار الغبن و قد عرفت هناك ان الملازمة بين الانحلالين تحقيقا لتلقى الفاسخ الملك من المفسوخ عليه مما لا بد منه على كلا الوجهين فانه إذا كان الفسخ من الحين كان الفاسخ متلقيا ايضا من المفسوخ عليه دون المشتري الثاني و توهم لزوم توقيت البيع و الملكية من ككون الفسخ من الحين لازم كل فسخ من الحين فلا فارق بين الفسخ في المقام و غيره و المظنون بصاحب المقابيس قده ان مراده من لزوم الانفساخ من الاصل هنا بدعوى لزوم تلقى البايع الملك من المشتري لا ممن اشتري منه هو ان فسخ العقد الاول من حين انشاء الفسخ لا يمكن اذ لا ملك للمشتري حين الفسخ وحل العقد الثاني فعلا ليتحقق موضوع الملك للمشتري الاول فرع كونه ذا حق في العقد الثاني و المفروض عدمه بخلاف ما إذا كان الاصل فان ما قبل تحقق العقد الثاني ظرف ملك المشتري الاول و وعائه فإذا انشاء الفسخ بلحاظ ذلك الزمان فقد تملك مال المشتري الاول من الاول و لازم هذا الاعتبار انحلال كل عقد وارد على المفروض كونه ملكا للبايع فهو يقول بان انحلال العقد الاول يستلزم انحلال العقد الثاني قهرا لا ان حل الاول متوقف على حل الثاني و اما حديث توقيت البيع