حاشیة المکاسب جلد 4

يتضح اندفاع كثير من الايرادات التي أوردها بعض أجلة المحشين ره عليه قده ثم انه ربما يؤيد القول بعدم شمول القاعدة للثمن بما ورد في اخبار البيع الخياري بشرط رد مثل الثمن من التصرف في مع بقاء الخيار و عدم انفساخ العقد في الثمن و هو مبني على ان الاتلاف كالتلف موجبا للانفساخ و لا يقولون به بل مدرك القاعدة ظاهر في التلف دون الاتلاف كما سيأتي إنش تع و اخبار شرط الخيار لا تدل الا على التصرف في الثمن فان اصابة المنفعة من الثمن في ثلاث سنين كما في رواية و الحاجة إلى بيع الدار المساوقة للحاجة إلى الانتفاع بثمنها كما في رواية اخرى مقابل للتلف و مساوق للتصرف و اما دفع التأييد بانه مبنى على كون حق الخيار ثابتا من الاول لا حادثا برد مثل الثمن فليس التلف في زمان الخيار بل في زمان اللزوم كالجواب عن هذا الدفع عن المصنف قده بان مثل هذا الخيار المنفصل حكمه حكم الخيار المتصل فكلاهما مما لا حاجة اليه فانا لو فرضنا ان حق الخيار ثابت من الاول لم يكن مثله داخلا في عموم مناط القاعدة فان الحق في شرط الخيار و ان كان من الاول الا ان اعماله يتوقف على رد مثل الثمن ففي ظرف ثبوت الحق لا يقدر على سلبه عن نفسه و كل ما كان حكمه بحسب هذا المناط حكم اللازم الذي لا يقدر على سلبه عن نفسه فلا يكون تلفه من غيره فتدبره جيدا كما ان تأييد القول بالعموم بأن ما نحن فيه ليس كالتلف قبل القبض فان المأخوذ في دليله عنوان البيع بقوله عليه السلام كل مبيع تلف الخ مخدوش بانه و ان لم يؤخذ فيما نحن فيه المبيع بالحمل الاؤلى لكنه أخذ فيه المبيع بالحمل الشايع لان مورد جميعها العبد و الامة و الدابة و الحيوان كما قدمناه و منها ان القاعدة هل يختص بالمبيع الشخصي و الثمن الشخصي أم يعم الكلي منهما بعد التطبيق على الفرد و تعينه فيه و تحرير البحث هكذا أولى من التكلم فيه تبعا لعموم القاعدة للثمن كما في المتن اما مستند الاختصاص فأمران أحدهما ظهور اخبار الباب في ورود البيع على الشخص و تلفه لا تلف ما ينطبق على المقبوض ثانيهما ما افاده المصنف قده من ان مقتضي اخبار الباب على ما فهمه واحد من الاصحاب بقاء ضمان البايع مثلا في زمان الخيار على ما كان عليه قبل القبض و نتيجته انفساخ العقد و مثل هذا المعني في الفرد المنطبق عليه الكلي المبيع بقاء الفرد على ما كان عليه قبل قبضه و نتيجته رجوع الفرد إلى البايع فكأنه لم يقرض لا كأنه لا بيع عليه حيث لم يكن موردا للبيع و من الواضح ان الضمان المدلول عليه في الاخبار هو المعنى الاول لا الجامع بينه و بين عدم القبض فلا محالة تكون نتيجة تلف الفرد تلفه من المشتري لا انفساخ العقد و لا انفساخ القبض اما عدم انفساخ العقد فلعدم كون الفرد موردا له و اما عدم انفساخ القبض فلعدم دلالة الاخبار عليه و جامعهما انه لم يتلف من البايع بل من المشتري و اما مستند التعميم فايضا امران أحدهما ما عن شيخنا الاستاد قده في تعليقته الانيقة و حاصله تعين الكلي المبيع الذمي في الفرد و صيرورة الذمي خارجيا فقد استقر البيع عليه فهو المبيع بالحمل الشايع من البايع ( و تلف المبيع بالحمل الشايع من البابع صح ) و نتيجته انفساخ العقد المدلول عليه بالاخبار لا انفساخ القبض الخارج عن مدلولها و يمكن الخدشة فيه بان مورد البيع هو المبيع بالحمل الشايع و هو الكلي الذمي و صيرورة الكلي الا ذمي خارجيا ليس مرجعه إلى خروج المبيع بالحمل الشايع من وعاء إلى وعاء اخر بل وفاء له و للا يخرج العقد بعد تحققه من حد إلى حد ليستقر العقد على الفرد فلو فرض كون التلف من البايع فلا محالة مقتضاه انه كأنه لا وفاء لا كأنه لا بيع و الاخبار على الفرض لا تدل الا على انففساخ العقد فقط لا الاعم منه و من انفساخ القبض لا موجب للالتزام بانفساخ القبض حتى يقال بانه لا موجب لاشتغال الذمة ثانيا بالكلي بعد فراغه عنه فلا انفساخ أصلا ثانيهما عموم المناط فانه مع فرض الخيار يكون المشتري قادرا على سلب المفرد عن نفسه بفسخ العقد الموجب لدخول الفرد في ملك البايع قهرا و كلما كان كك فالتلف من البايع و قد مر دفعه و منها هل الضمان المدلول عليه بهذه الاخبار التي هي مدرك القاعدة ضمان المعاوضة و انفساخ العقد بالتلف في زمان الخيار كالتلف قبل القبض كما هو المعروف هنا و هناك أو ضمان الغرامة و الجرو ع على البايع بقيمته و بدله على تقدير عدم الفسخ كما هو ظاهر العبارة المنقولة عن الشهيد قده في المتن حيث قال و بعده أي بعد القبض لا يبطل الخيار و هو فرع بقاء العقد و عدم انفساخه و هو ايضا ظاهر العبارة المحكية عن التذكرة و هذا الاحتمال يميل اليه الشهيد الثاني ره في التلف قبل القبض كما سيجئ إنش تع و اما سائر الوجوه المحتملة في الكتاب و غيره فليس بها قائل يعتمد عليه اما مستند القول بالانفساخ فهو ظاهر قوله عليه السلام فهو من مال بايعه فيما نحن فيه و في النبوي اللمشهور في باب التلف قبل القبض حيث انه لا يعقل تلفه حقيقة من بايعه الا بعد صيرورته ملكا له فعرضه التلف حيث لا معنى لملك البايع حال التلف فان التالف لا يملك مستند القول بالغرامة ظهور لفظ الضمان في الغرامة و الخسارة لمال الغير فلا يقال الانسان ضامن لامواله الاتالفة و يقال خاسر لها فيعلم ان الضمان ليس مطلق الخسارة بل خسارة مال الغير مضافا إلى التعبير بعلي فان تلف مال كل احد منه خسارة منه لا خسارة عليه و انما تكون خسارة عليه إذا تلف من غيره و كان تداركه عليه مضافا إلى الجمع بين التلف و الحدث و في جملة من الروايات مع انه لا انفساخ في الحدث بل التدارك فقط فالضمان الواحد المنسوب إليهما بمعنى واحد و هي الغرامة و يندفع بان الضمان الواقع في السوأل و الجواب و المنفي عن المشتري و المثبت للبايع لا يعقل أن يكون بمعنى الغرامة اذ لا يتوهم عاقل أن يكون المشتري غارما لما تلف في ملكه لان تدارك التالف لنفسه محال لعدم الانينة ؟ و التدارك الغير محال لعدم الملكية فلا محالة يكون بمعنى جامع يناسب الغرامة و يناسب الانفساخ و هي الخسارة فيتوجه السوأل ان خسارة هذا المال راجعة إلى المشتري حتى تكون خسارة منه أو راجعة إلى البايع حتى تكون خسارة منه بناء على الانفساخ و خسارة عليه بناء على الغرامة و عدم الانفساخ و الظهور في الجامع ألقاب للانفساخ لا يعارض الظهور في الانفساخ بقوله عليه السلام من مال بايعه و منه تعرف الجواب عن التعدي بحرف الاستعلاء للزوم التصرف فيه و كذا عن الجمع بين ما يوجب الانفساخ و ما يوجب الغرامة لمكان إرادة الخسارة الجامعة بين الامرين فيتعين في الانفساخ في التلف بقوله عليه السلام من مال بايعه و بقرينة خارجية في الغرامة في حدث التلف بناء على عدم القول بالانفساخ فيه و الا فلا اشكال كما سيجئ إنش تع تحقيق القول فيه هذا كله بملاحظة دلالة الروايات و اما بلحاظ القواعد الشرعية الخارجية فكل من القولين لا محالة مخالف لقاعدة من القواعد التي يجب الالتزام بها بحسب الاخبار اما القول بالانفساخ فخالف لاصالة بقاء العقد و اما القول بالغرامة فخالف البرائة عن وجوب تدارك التالف في ملك صاحبه لكل من القولين يحتاج إلى دليل القول بالغرامة يختص بمخالفة القاعدة أو القول بالانفساخ مخصوص بها و كيف كان فقد رجح المصنف قدس سره القول بالانفساخ نظرا الى أن القول بالغرامة مخالف لقاعدتين دون القول بالانفساخ احديهما قاعدة عدم ضمان الشخص لما يتلف في ملك مالكه و ثانيتهما قاعدة التلازم بين الضمان و الخراج و تقريبه ان التالف إذا كان ملكا للمشتري كما هو مقتضي عدم الانفساخ فلا محالة تكون خسارته عليه فكيف يكون خسارته على البايع بخلاف ما إذا قدرناه ملكا للبايع قبل التلف فانه ملكه و خسارته عليه و ان التالف إذا كان ملكا للمشتري فلا محالة يكون نمائه له و يكون خسارته ح عليه لا على البايع للتلازم بين الخسارة و الخراج بخلاف ما إذا كان ملكا للبايع فان خسارة ؟