حاشیة المکاسب جلد 4

عليه و مع فرض نماء له في ذلك ألان فهو ايضا له فالملازمة محفوظة على الانفساخ دون غيره و الجواب ان اخذ الضمان بنحو الابهام و عدم تعينه أوجب هذا الاشكال اما المخالفة للقاعدة الاولى فان أريد بالضمان خسارة الملك فهي دائما على المالك و لا يعقل تخلفها عنه فالقاعدة تقتضي ثبوتها لا عدمها و ان أريد الضمان بمعنى الغرامة فالملك بالاضافة إليها لا اقتضاء و هي بطبعها لو كان لها موجب على المالك نعم هي تحتاج إلى موجب لها و هذه الاخبار بناء على تمامية دلالتها نعم الموجب فاللازم الخدشة في دلالتها لا الاستناد إلى البرائة عن الغرامة و الا فكما ان الغرامة على خلاف الاصل كك انفساخ العقد ايضا على خلاف الاصل و اما المخالفة للقاعدة الثانية فان أريد بالضمان الغرامة و هي التي يكون المستدل بصدد دفعها فلا ملازمة بين الغرامة و النماء الا عند أبي حنيفة و لا يقول بها أحد منا و ان أريد بالضمان خسارة الملك المساوقة لتلفه من مالكه فالملازمة ثابتة لان الخسارة بهذا المعنى و النماء بطبعه كلاهما من مقتضيات أمر واحد و هي الملكية و لذا كانت بينهما الملازمة كالمعلولين لعلة واحدة الا ان هذه الملازمة لا تنفي الغرامة فان ملك المشتري إذا تلف حال كونه مالكا فهو خسارة منه الا ان تداركها على البايع الا انها خسارة من البايع ثم انه في قبال هذه الدعوي من المصنف قده دعوى ترجيح الانفساخ رأسا على الانفساخ قبل التلف و تقدير الملك آناما كما عن بعض إعلام العصر قده في مسألة التلف قبل القبض المشاركة لما نحن فيه من حيث الاشكال قائلا ان القول بالانفساخ رأسا مساوق للقول بالبطلان فلا يكون مخالفا الا للدليل على صحة البيع و سببية العقد للملكية فقط و ان القول بالانفساخ من الحين أي قبل التلف آناما مخالف للقواعد الاربع قاعدة سببية العقد للملكية مط حتى قبل التلف و قاعدة سلطنة الناس على أموالهم و دخل اذنهم في خروج المال عن ملكهم حيث ان المبيع يخرج عن ملك المشتري قهرا عليه و قاعدة سلطنة الناس على أنفسهم لدخول الثمن في ملكه قهرا عليه و كذا العكس في طرف البايع و قاعدة الخراج بالضمان لان الخسارة على البايع و النماء للمشتري بخلاف ما إذا قلنا بالانفساخ من رأس المساوق للبطلان فانه لا ملك من الاول حتى يلزم مخالفة هذه القواعد فيجب المصيرر إلى القول بالانفساخ رلاأسا ترجيحا لمخالفة قاعدة واحدة على مخالفة القواعد الاربع بل صرح قده في محل اخر ان للقول بالانفساخ قبل التلف يستلزم مخالفة القاعدة العقلية المتقضية لبطلان الجزء الذي لا يتجزي و سيجيء إنش تع تقريبها مع دفعة أقول اما توهم رجوع الانفساخ من رأس إلى البطلان المقابل للصحة فهو فاسد فان الانفساخ فرض انعقاد العقد و رجوع العين إلى ملك البايع فرع خروجها عن ملكه و منه يتضح ان الانفساخ ينافي اصالة بقاء العقد لا دليل سببية العقد لملكية و اما توهم البطلان بالتلف قبل القبض أو في زمان الخيار نظرا إلى ان مقتضي الاطلاق ثبوت الملك في جميع الازمنة فكما ان الانفساخ من رأس يوجب رفع اليد عن هذا الاطلاق كك الانفساخ قبل التلف يوجب رفع اليد عن إطلاق دليله سببية العقد للملك حتى في هذا ألان فمندفع بأن الصحة قابلة للتوقيت و العقد لا يوجب الملكية في كل ان بحيث يكون التأثير تدريجيا بتدريجية الزمان قبل سبب الملكية المرسلة الاموقتة فمن ان تمامية العقد اما ان يحصل الملكية المرسلة أولا و الفسخ أو الانفساخ يوجب رفع هذه الملكية لا انه يوجب انقطاع التأثير أو ارتفاع التأثير نعم كما ان تأثير العقد في هذه الملكية المرسلة يمكن أن يكون منوطا بانقضاء الخيار كما قيل به كك يمكن أن يكون مشروطا ببقاء العين في زمان الخيار و اخبار خيار الحيوان الا دلالة لها على الاشتراط بل على الضمان المتفرع على تأثير العقد و قد عرفت ان الصحة قابلة للتوقيت حتى يجامع هذه الاخبار المبنية على ثبوت الملك بل قوله عليه السلام في بعض هذه الاخبار يستحلف بالله ما رضيه ثم هو بري من الضمان دال على أن الباب باب الاجازة و إمضاء العقد و انفساخه لا باب اناطة التأثير بشيء و اما مخالفة القول بالانفساخ للقواعد الاخر فنقول اما مخالفته لقاعدة السلطنة على المال فقد عرفت انه على تقدير لزومها مشترك الورود على الانفساخ رأسا و على الانفساخ قبل التلف مع انها واردة في نفسها اما أولا فلما ذكرنا في أوائل الخيارات ان عدم سلطنة الغير على التصرف في مال غيره لعدم الملك لا لمزاحمته لسلطان المالك فدليل السلطنة لا ينفي سلطان الغير الا من حيث انه مالك لان السلطنة التي يتكفلها دليل السلطنة هي السلطنة التي هي من شئون الملك فهي ثابتة للمالك بالمطابقة و منفية عن غيره بالالتزام و اما السلطنة الابتدائية الغير المترتبة على الملك فهي تتبع سببها و لا ينفيها سلطنة الناس على امالهم كالسلطنة الثابتة للشريك في باب الشفعة فانها مترتبة الا على كونه شريكا و اما ثانيا فغاية ما قتضيه دليل السللطن على المال جواز التصرف فيه تكليفا و وضعا و لا تعرض له لغيره و الانفساخ حكم شرعي فلا معني لان يكون دليل السلطنة نافيا له و ليس هناك تصرف من أحد من الناس في ماله المعتبر رضاه فيه حتى يكون منفيا بدليل السلطنة و منه تعرف مخالفته لسلطنة الناس على أنفسهم فانه لا ينفي سلطان الش على إدخال شيء في ملكه بدون رضاه و اما مخالفته لقاعدة الخراج بالضمان فمدفوعة بما مر مرارا ان هذه الملازمة نشات من وحدة العلة و هي محفوظة سواء كان المعلولان موجودين أو أحدهما أولا فان الشرطية صادقة مع كل ذلك فمع بقاء ملك المشتري لا يفرض فيه تلف حتى يكون منه كما ان نمائه له و في فرض ملك البايع يفرض فيه التلف لكن لقصور الزمان لا يفرض فيه نماء حتى يكون له و مع ذلك فالشرطية صادقة و النماء في زمان ملك المشتري معلول لمالكيته كما ان التلف في زمان مالكية البايع خسارة ملكه و عدم فرض اجتماعهما لكل منهما عدم الملازمة في ظرف ثبوت ملك كل منهما و اما مخالفة القول بالانفساخ قبل التلف للقاعدة العقلية الحاكمة ببطلان الجزء الذي لا يتجزي فتقريبها بتوضيح منه أنه لو قلنا بالبطلان بالتلف فلا شيء حتى يقال في أي أن يفرض وقوعه و لو قلنا بالانفساخ من رأس فالان الذي تعين بوقوع العقد فيه ينفسخ في ذلك ألان المتعين سواء كان قابلا للتجزى ام لا و لو قلنا بالغرامة فالان الذي يقع فيه التلف يحكم فيه بعينه بالغرامة بخلاف ما لو قلنا بالانفساخ قبل التلف فان الضرورة حيث كانت تتقدر بقدرها فلا محاللة يفرض وقوع الانفساخ في ألان المتصل بان التلف و ذلك ألان قابل للقسمة فالمتصل منه ايضا قابل للقسمة فإذا قسم قسمين فالمتصل منهما ايضا قابل للقسمة فلا يتعين شيء من الانات لعدم تناهيها لكونه متصلا بأن التلف و تندفع هذه الشبهة بأن الجزء الذي حكموا ببطلانه انما هو بحسب الاعم من القسمة الفكية و الغير الفكية اي الخارجية و الفرضية اذ من الواضح ان ما في الخارج المحدود بحدين لا يمكن أن يكون متناهه و الا لزم تحديد الغير المتناهي و هو خلف و اذ كانت القسمة الفعلية الخارجية متناهية فبوجدان خارجي قابل للقسمة الخارجية الفعلية و ان كان قابلا للقسمة الفرضية الوهمية و الانفساخ خارجا كسائر الخارجيات لا يحتاج الا إلى وعاء فعلي خارجي فالعقد مثلا كما يقع في ان خارجا و ان كان ذلك ألان بحسب القسمة متناه و لم يلزم وقوع المتناهي في المتناهي فكذا انفساخ فتدبر جيدا و نظير هذا الاشكال في المخالفة للقاعدة الفعلية اشكال اخر ذكروه في تقوية جانب القول بالغرامة من ان الانفساخ بالتلف