حاشیة المکاسب جلد 4

و الملك العائد هو الملك الذي لم يكن منفيا بل كان حكمه الالزام بالبيع و يندفع بانه و ان كان عين الملك السابق بالاعتبار لكنه غيره بحسب الحقيقة لتشخص الاضافات بأطرافها و استحالة اعادة المعدوم حقيقة و القدر المتيقن الخارج من عموم دليل نفى السبيل هو الملك القهري الحقيقي لا ما هو بحسب الاعتبار ايضا و اما دعوى ان الملكية الغير المستقرة ليست سبيلا منفيا فلا مانع من عود العين بالفسخ ثم إجباره على البيع فمدفوعة بان الملك الحاصل بالفسخ ملك مستقر دائمي كسائر انحائه و لزوم بيعه عليه لا يجعله متزلزلا مستقر و لو صدق عدم الاستقرار لكان في مثل ملك من ينعتق عليه حيث انه اني يتعقبه الانعتاق قهرا مع انه لو كان الغير المستقر بهذا المعنى خارجا عن دليل نفى السبيل موضوعا لصح بيع المسلم من الكافر ثم إجباره على ازالة ملكه بالبيع من غيره مع انه لا يصح التملك الابتدائي لكونه سبيلا منفيا و التحقيق ان عموم عدم ملك الكافر للمسلم لكونه سبيلا سنخ معنى لا يقبل التخصيص و عليه فخروج التملك القهري و لو بالارث ليس من باب التخصيص حتى يؤخذ هنا بالمتيقن منه بتقريب ان نفى سبيل الكافر على المسلم من اجل احترام المؤمن لا من اجل اضرار الكافر و تخسيره فلذا لا يجوز البيع عليه بأقل من ثمن المثل وح فالتملك الابتدائي ليس نفيه اضرارا بالكافر بل متمحض في احترام المسلم فلذا لم يمضه الش بخلاف عدم الملك بالارث فانه اضرار بالكافر و كذا عدم الخيار له و سقوط حقه عن تدارك ما فاته بالبيع اضرار بالكافر لا انه متمحض في احترام المسلم و مقتضاه ح الجمع بين الحقين بالالتزام بالملك القهري باي سبب كان لئلا يتضرر و إجباره على بيعه للزوم احترام المسلم فتأمل قوله قده و ما ذكرنا من ان الرجوع بالقيمة مبنى على الخ الفرق بين هذه المسألة و المسألة المتقدمة من حيث إمكان التقدير و امتناعه هو ان الاشكال في المسألة المتقدمة من حيث عدم ملك المشترى للمنعتق عليه حتى يتلقاه الفاسخ منه و اما هنا فبقاء العبد على ملك المشترى مفروض فلو تلقاه الفاسخ لكان من ملك المشترى لكن أصل التلقى بتملك الكافر جايز و هناك تقديره في ملك المشترى ممنوع فهنا تقديره في ملك البايع ممنوع و منه تبين ان المسألة المبحوث عنها مبنية على مبنى المسألة السابقة من حيث لزوم تلقى الفاسخ من ملك المفسوخ عليه كما ان محذور المسألة لا يندفع بما ذكر في اشتراء الكافر للمسلم الذي ينعتق عليه فان دخول المسلم في ملك الكافر حقيقة بمقدار يتعقبة الانعتاق ليس سبيلا و لو بالاقتضاء لا من حيث قصر الزمان فان السبيل مع تحققه لا فرق فيه بين الطويل و القصير بل من حيث ان الملك الذي يتعقبه الانعتاق قهرا لا يقتضى السلطنة على التصرفات حتى يكون سبيلا بالاقتضاء بخلاف هذه المسألة فان العبد إذا دخل في ملك الكافر حقيقة فلا مزيل قهري له حتى لا يكون سبيلا بالاقتضاء و اما الدخول الفرضى التقديري فلا يكاد يجدى في مسألة اشتراء من ينعتق على الكافر لعدم تحقق البيع المتقوم عنده قده بل عند المش بالتمليك و التملك الحقيقيين فلا تكون المسألة نظيرا لما نحن فيه هذا و قد عرفت ما ينبغى ان يقال في أمثال هذه الموارد سابقا فان رجوع العين بشخصها إذا كان ممتنعا اما عقلا أو شرا فلا مانع من فرضه و تقديره فان فرض الشيء لا يسري اليه اثر حقيقة ففرض ملك الكافر للمسلم فرض السبيل لا عينه حتى يكون ممتنعا مع ما عرفت سابقا في وجه الانتقال إلى البدل كلية من ان إطلاق دليل الفسخ حتى عند تلف العين حقيقة أو تنزيلا يقتضى اعتبار رجوع المال بعينه إذا أمكن و الا فيبدله و رجوع المال حقيقي لا تقديري فراجع ما قدمناه قوله قده شراء العبد نفسه بناء على جوازه الخ و بما يستند في فساده إلى امور خالية عن المحذور منها ان حقيقة البيع متقومة بالتمليك و التملك و لا يعقل ان يكون الانسان مالكا لنفسه و منها ان العبد حيث لا يملك شيئا فلا يتصور منه بذل الثمن المتقوم به البيع و منها انه محجور عن التصرف فكيف يمكن شراء نفسه مع عدم السلطنة عليها و منها ان صحة شرائه موقوفة على حريته حيث لا يملك في فرض رقيته شيئا و حريته المصححة لمالكيته متوفقة على صحة شرائه و يندفع الاول اما على مذاق القائل بصحة بيع الدين على من هو عليه بانه يملكه فيسقط فهنا كك يملك نفسه فيزول الملك و ينعتق كما قال به بعض أجلة المحشين هنا و اما ما مر منا مرارا من أن البيع جعل شيء بازاء شيء فيختلف اثاره من حيث الملكية و الوقفية و السقوط و الانعتاق فالأَمر واضح و نظيره اشتراء العبد الذي هو تحت الشدة من الزكاة فانه لا ريب في ان المزكى لا يتملكه حيث ان الزكوة ليس ملكا له و كذا الحاكم الشرعي فليس الا جعل العبد الا بازاء الزكوة فينقطع اضافة العبد من مولاه و لا يضاف إلى أحد فانه بنفسه مصرف الزكوة و لا معنى للانعتاق الا زوال الملك و الرقية و لا بد من الالتزام بهذا المسلك في دفع الاشكال هنا و في أمثاله و الا فدعوى التملك ثم السقوط خال عن المجازفة فان اعتباره مالكية الانسان لنفسه ان كان معقولا فما الموجب لسقوطه و ان كان معقول فلا مصحح لثبوته و لو في ان و لا يعقل ان يكون سقوطه اثر ثبوته فان عدم الشيء لا يعقل ان يكون معلوما لوجوده و منه تعرف حال تملك الدين ممن هو عليه فانه كذلك من حيث الاشكال بل من يقول بصحته كالمصنف قده على ما افاده في أول البيع لا يقول به هنا نظرا إلى مغائرة الدين الكلى الذي مع من هو عليه فلا يلزم اتحاد المالك و المملوك بخلاف مالكية العبد لنفسه و قد تقدم بعض الكلام في أوائل التعليقة على البيع و يندفع الثاني أولا بإمكان بذل الثالث للثمن لان يشتري العبد نفسه لنفسه لا للباذل و لا مانع منه الا كون البيع معاوضة حقيقية و مقتضاها دخوله في ملك الباذل و قد مر مرارا بطلانه و ان معنى كونه معاوضة انه لا حجان و انه ما بازاء في مرحلة العقد في قبال الهبة و ثانيا بإمكان جعل الثمن كليا مؤجلا بعد انعتاقه و يندفع الثالث بانه إذا كان اشتراء نفسه باذن مولاه كما هو لازم اقدام المولى على بيعه من نفسه فهو محجور عن التصرف المعاملي و يندفع الرابع بان الموصوف بالصحة هو السبب المعاملي و صحة السبب لا تتوقف على الحرية لصحة معاملات العبد باذن مولاه و حريته المساوقة لزوال الملكية لا تتوقف الا على صحة السبب المزيل لملك المولى لا على مالكيته لنفسه بالبيع مع انه لو توقف حريته على صحة الاشتراء بمعنى تأثيره في تملكه لنفسه لما كان صحة معاملته المؤثرة في تملكه لنفسه موقوفة على حريته بل على ملك التصرف المعاملي المنوط باذن المولى و المفروض حصوله فلا دور على اي تقدير قوله قدس سره : لعدم شمول ادلة الخيار له الخ ظاهره قده قصور مقام الاثبات لا وجود مانع في مقام الثبوت فان بنائه على عدم معقولية تملك الانسان لنفسه راجع إلى استحالة البيع فعدم الخيار بنحو السالبة بانتفاع الموضوع كما ان بنائه على ان مقتضى حق الخيار ثبوت سلطنة على نفسه بالرد إلى مولاه أجنبي عن مقام شمول الدليل بل مرجعه إلى عدم معقولية الخيار فلا وجه لعدم الشمول الا دعوى انصراف البيع إلى المتعارف منه و هو ما كان المشترى مغائرا مع المبيع لكنه ليس بأعظم من تعارف مغائرة البايع و المشتري مع القول بالخيار فيه و لا اقل من شموله له ملاكا فتدبر جيدا قوله قده و لعله من جهة احتمال اعتبار الخ توضيحه ان العقد له اثر ان أحدهما الملك و الآخر الخيار و في مسألة بيع من ينعتق على المشترى كان الانعتاق الذي هو بمنزلة التلف مترتبا على الملك