حاشیة المکاسب جلد 4

و الخيار عند التخلف لا عود الثمن قبل التلف و قد بينا فيما تقدم من ان جعله من مقتضيات العقد معقول على وجه و غير مجد على وجه اخر فانه ان أريد ان التسبب المعاملي إلى الملكية و التسليط الخارجي بجامع السطنة الاعتبارية و الخارجية فمن البين ان السلطنة الخارجية لا إنشائية و لا تسبيبية و ان أريد انه من أحكام العقد على الملكية عرفا الممضاة شرعا فليس اثره الا وجوب التسلط أو بزيادة استحقاق التسليط فمع التلف لا موجب لانفساخ العقد و لا لارتفاع اثره و هو الملك فلا يكون رجوع الثمن إلى المشتري على وفق القاعدة كما يرومه هذا القائل فلم يبق وجه صحيح في المسألة الا القول بالانفساخ قبل التلف أو القول بتدارك التالف بإرجاع الثمن و قد قدمنا في مسألة التلف في زمان الخيار شطرا وافيا من الكلام و ذكرنا هناك ما يتوهم وروده على القول بالانفساخ من أنحاء المخالفة للقواعد العقلية و الشرعية و أجبنا عنه بما لا مزيد عليه بل بينا هناك ان الحق في الانفساخ هو الانفساخ قبل أتلف انا ما لا الانفساخ من الاصل و و ان الانفساخ من الاصل البطلان كما تخيله بعض الاعيان فراجع و تدبر منها ان ظاهر النبوي و ان كان تلفه من البايع لا تلفه عليه فيكون ظاهره موافقا للانفساخ اذ مع بقائه على ملك اللمشتري إلى حال ورود التلف عليه يستحيل أن يكون تلفه من البايع الا ان ظاهر كون المبيع التالف موضوعا و قوله صلى الله عليه و آله فهو من مال بايعه محمولا ورود الملكية للبايع على التالف مع ان التالف ليس له اعتبار المالية و لا له اعتبار الملكية مضافا إلى ان ورود الملكية على التالف لا يلازم الانفساخ فلا يلزم عود الثمن إلى المشتري بخلاف ما إذا ورد التلف على ملك البايع فانه لا يعقل الا بالانفساخ لان بقائه على ملك المشتري لا يجامع ملكية للبايع لاجتماع الملكين الاستقلاليين على عين واحدة و عود المبيع إلى البايع مع انه معوض بعوض يلازم عود العوض إلى المشتري و هذا المعني محقق في فرض ورود الملكية على التالف لان ملكية التالف للبايع يجامع ملكية المبيع حال وجوده للمشتري فلا يلزم اجتماع الملكين حتى يستلزم الانفساخ و اعتبار ملكية التالف للبايع لا بعنوان الفسخ و الانفساخ لا يقتضي بوجه عود الثمن إلى المشتري الا ان الذي يهون الخطب ان النبوي و شبهه ليس في مقام إثبات ملك للبايع ليقال بان ظاهره ملكية التالف بل في مقام إثبات تلف ملك من البايع فليس مفاد النبوي ان المبيع التالف قبل قبضه مملوك للبايع بل مفاده ان المبيع قبل قبضه مملوكا للبايع يتلف فيكون ظاهرا في الانفساخ و تقدير الملك انا ما و اما احتمال اظهرية رواية عقبة بن خالد في الانفساخ من النبوي فلعله بملاحظة ظهور قوله فسرق المتاع من مال من يكون قال من مال صاحب المتاع الذي هو في بيته حتى يقبض المتاع الخ في ان سرقة المتاع من مال البايع و لا يكون الا بالانفساخ حتى يكون سرقته منه و ليس كعنوان التلف حتى يقال انه باعتبار استقرار الخسارة عليه يصدق انه تلف منه منها ان الضمان بناء على المعروف قابل للاسقاط و بناء على انه ضمان الغرامة قابل للاسقاط توضيحه ان الكلام تارة في إسقاط المضان بأحد المعنيين بعد ثبوته بسببه و اخرى في اشتراط عدمه في عقد البيع اما الاول فحقيقة الضمان المعاوضي كون المبيع بعد البيع بحيث إذا تلف قبل قبضه ينفسخ العقد شرعا فهناك امران أحدهما هذه الحيثية الثابتة للمبيع قبل تلفه و بعد عقده و الاخر انفساخ العقد شرعا و صيرورة المبيع انا ما ملكا للبايع قبل تحقق التلف و صيرورة الثمن ملكا للمشتري و من الواضح ان هذه الحيثية الثابتة قبل التلف ليس الا كون المبيع محكوما شرعا بعوده إلى البايع بانفساخ العقد و هي بالاضافة إلى الملكية الحاصلة قبل التلف انا ما و إلى الانفساخ في ذلك ألان كالقوة بالاضافة إلى الفعلية و ليست هذه الحيثية و لا تلك الفعلية قابلة للاسقاط و لا للابراء لان الانفساخ و انحلال العقد سواء فرض بالقوة أو بالعفل ليس من الحقوق حتى يقبل الاسقاط بل حكم وضعي شرعي محض و اثر الانفساخ و هي صيرورة المبيع ملكا للبايع و الثمن منلكا للمشتري ليس قابلا للابراء فانه لا يتعلق الا بالملك الذمي لا بالملك العيني الخارجي فانه قابل لتبديل المعاملي و نحوه فليس في الضمان المعاوضي أولا و اخر ا قوة و فعلا امر قابل للاسقاط أو الابراء و أما الضمان الغرامي فهو تارة ايضا بالقوة و اخرى بالفعل فانه بمجرد تحقق سببه من يد أو عقد تدخل العين في العهدة بحيث إذا تلفت يشغل الذمة ببدله و اعتبار العهدة قابلة للاسقاط و ذمة البدل قابلة للابراء و لا معني لاعتبار العهدة في الضمان المعاوضي اذ لا درك على البايع بناء على الانفساخ حتى توهم انه باعتبار عهدة المبيع قابل للاسقاط از من البين ان انفساخ العقد شأنه رجوع المبيع إلى مالكه الاول و تلف ملك احد من نفسه لا يوجب دركا عليه حتى يصح بلحاظ اعتبار العهدة هذا حال الضمان الغرامي كلية و اما في المقام فالمفروض عند القائل به تعين الثمن الخارجي للبدلية للمبيع التالف من المشتري و مثل هذا الملك قابل للابراء كما مر فلا فرق من حيث الابراء بين الضمانين هنا نعم إسقاط العهدة لا مانع منه كما في المقام من موارد الضمان بالوقة هذا كله في إسقاط الضمان بأحد العينين و اما الثاني و هو شرط عدم الضمان بأحد المعنيين فمختصر القول فيه ان الضمان الغرامي مما لا ريب في قبوله للاشتراط وجودا وعد ما فيما لا يكون المورد علة تامة لثبوته أو لنفيه فلا يمكن شرط الضمان في الوديعة دون العارية و اما الضمان المعاوضي فربما يتوجه في النظران اشتراط عدم الانفساخ كإشتراط الانفساخ قابل للتسبب اليه بالاشتراط كما هو أحد الوجوه المتصورة في بيع الخيار بأن يشترط في البيع انفساخ برد مثل الثمن و إذا أمكن اشتراط ثبوته أمكن اشتراط عدمه فيكون دافعا لاعتبار الانفساخ شرعا كما ان شرط عدم الخيار في البيع كك و تحقيق الحال فيه ان حق الخيار ربما يكون مجعولا شرعا و ربما يكون مجعولا بجعل المتعاقدين و المجعول شرعا حيث انه مرتب على العقد المجرد عن الشرط فكماله رفعه بعد ثبوته فكذلك له رفعة بشرط عدمه و المجعول عرفا و بجعل المتعاقدين لا مقتضي له الا نفس الجعل فله إثباته و له إسقاطه و رفعه و ليس له مقتضي حتى يعقل رفعه و اما الانفساخ فهو ايضا تارة شرعي و اخرى جعلي معاملى و حيث ان للمتعاملين جعل حق الخيار فلهما جعل نتيجته و هو الانفساخ و كما لا يعقل جعل عدمه فكذلك لا يعقل جعل عدم نتيجته و اما الانفساخ المجعول شرعا فليس كحق الخيار حتى يكون له رفعه و دفعه و لا امره بيد المتعاملين من حيث جعل الحق و جعل نتيجته حق يقاس عدم الانفساخ بالانفساخ فعدم الانفساخ شرعا و ان كان مع وجود المقتضي لاعتباره لكنه ليس كالحق بحيث يكون له رفعه فله دفعه و لا كنتيجة الحق الذي امر جعله بيده حتى يكون أمر رفعه بيده فتدبره جيدا ثم انه بناء على صحة اشتراط عدم الانفساخ فهو لا يلازم صحة الاسقاط افن الاسقاط لا بد من أن يتعلق بالحق و الانفساخ على أي حال ليس بحق و لذا لا يقبل الاسقاط في البيع بشرط الانفساخ دون الخيار و منها ان الانفساخ الحقيقي كما مرت الاشارة اليه لا محذور فيه و يترتب عليه جميع اثار الملك التحقيقي كما عن العلامة في التذكرة من ان تجهيز المملوك التالف قبل قبضه على البايع و ربما يتخيل ترتب هذا الاثر و سائر الاثار على الانفساخ الحكمي نظرا إلى ان ظاهر قوله عليه السلام من مال بايعه كون