حاشیة المکاسب جلد 4

التالف قبل تلفه ملكا مطلقا للبايع و المحاذير العقلية و الشرعية تمنع عن كون هذه الملكية المطلقة تحقيقية و لا تمنع عن كونها تقديرية حكمية و مقتضي الحكم بكونه ملكا مطلقا لله تقديرا ترتيب جميع الاأثار و منها التجهيز فلا دلالة للكإلام العلامة قده على التزامه بالانفساخ الحقيقي و الملك التحقيقي و يندفع هذا التخيل بأن الرواية ليست في مقام إثبات ملك للبايع ليقال بأن ظاهره الملكية المطلقة بل في مقام تلف ملك من البايع و حيث لا يعقل تلف ملك منه حقيقة فهو تلف ملك منه حكما و ليس اثر تلف الملك منه الا انفساخ العقد حكما و عود الثمن اليه بحكم الش لا بانفساخ العقد مع ان الملكية لا تتفاوت بترتب الاثار عليها و عدمه سعة و ضيقا بل الاطلاق و التقييد في سلطان المالك على ماله و عدمه و أدلة الاثار متكفلة الا لترتبها على الملك التحقيقي و ترتبها على غيره يحتاج إلى تقدير الملك بجميع الاثار و مرجعه إلى الحكم بترتيب جميع الاثار و المفروض انه لا يتكفل الرواية الا للحكم بكون تلفه منه فتدبر و اما ترتبها على القول بالانفساخ الحقيقي فلعود الملك التحقيقي إلى البايع فيتحقق موضوع جميع الاثار حقيقة لا حكما و تقديرا و منها ان ظاهر النبوي و ان كان على تعليق الحكم على التلف و التلف الحقيقي مساوق للانعدام الا ان التلف عرفا اعم منه كما هو ظاهر رواية عقبة بن خالد حيث حاكم فيها بانه من البايع بسبب السرقة التي ليست من التلف الحقيقي بل غايته تعذر التسليم نعم حيث ان تعذر التسليم موجب للخيار لا الانفساخ فينبغي أن يقال ان السرقة و أشباهها على قسمين فتارة لا يرجى عود المبيع فهو ملحق بالتلف عرفا و اخرى يرجى عوده و ان لم يمكن التسليم فعلا فهو من تعذر التسليم الموجب للخيار و هكذا الامر في السرقة مما يلحق بالتلف بملاحظة عدم إمكان إقباضه عادة كاباق العبد و انقلاب صيد الوحش و نحوهما و منها هل يكفي القبض و لو مع عدم اذن البايع في رفع الضمان بحيث لو تلف بعده كان من التلف بعد القبض أو أنه كلا قبض فالتلف قبله و الاقوى هو الاول لان القبض بمعنى التخلية و الاستيلاء بمعنى رفع الموانع من طرف البايع و ان لم يتحقق كيف و المفروض انه لا اذن منه فلم يرتفع المانع شرعا من قبله الا ان اعتبارهما في القبض مرجعه إلى كفاية أحدهما في حصوله من دون توقف على الاخذ و الامساك فلا منافاة بين حصول الاخذ و الامساك حقيقة و عدم حصول التخلية و الاستيلاء من البايع كما لا منافاة بين حصول القبض الحقيقي و جواز استرداد المقبوض للبايع بل و حرمة القبض الحقيقي ايضا و التلف الموجب للانفساخ هو ما كان قبل القبض الحقيقي و المفروض انه بعده و اما في المكيل و الموزون فان كان شخصيا فالقبض انما يعتبر في جواز بيعه ثانيا بتجديد الكيل و الوزن لان ان تجديدهما معتبر في تحقق القبض في نفسه و ان كان كليا فالوفاء لا يككون الا بالكيل و الوزن فانه كما لا يصح البيع جزافا لا يصح البيع حراما فالقبض بغير اذن من البايع لا يتحقق به الوفاء و لا يتشخص ملك المشتري به حتى يكون تلفه منه بعد قبضه فتدبر جيدا و منها هل يكفي التخلية في رفع ضمان البايع أم يتوقف على الاستيلاء أو على الاخذ و الامساك بما يناسب المبيع و قد مر سابقا ان كل مورد يعتبر فيه القبض بعنوانه لا يكفي فيه الا الاخذ و الامساك و ما يسوقهما مضافا إلى ما في رواية عقبة بن خالد فانها ظاهرة في انه ترك المتاع عنده باختياره و هو عين التمكن من التصرف في المال و انما لم يقبضه أي لم يأخذه و نحوه فمن الغريب ما في المتن من كفاية التخلية و ان لم يصدق عليها القبض في سقوط ضمان البايع و لا يخفي ان القبض الذي لا يجوز معه امتناع الطرف من التسليم و ان كان مجرد تمكين كل من المتبايعين للاخر فانه الذي بني عليه التعارض و الالتزام الضمني به الا انه لا يلازم أن يكون القبض المنوط به رفع الضمان هو الاخذ و النقل و نحوه كما هو ظاهر الرواية نعم من يجعل الانفساخ موافقا للقاعدة يتوهم انه لا يستقر العقد الا على التقابض صح له دعوى كفاية التمكين من التصرف في استقرار العقد الا ان المبني فاسد و عللى فرض صحته فاستقرار العهد عرفا على هذا المقدار لا ينافي انفساخ العقد المستقر بالتلف قبل الاخذ و الامساك شرعا و لا يخفي ايضا ان معنى قوله في الرواية ترك المتاع عنده و لم يقبضه هو انه أبقاه على حاله لا انه أودعه عنده حتى يكون مخالفا للقاعدة في الوديعة حيث ان التلف لا يوجب ضمان الغرامة فضلا عن ضمان المعاوضة و منها ان كل ما ذكرنا انما هو في التلف و اما الاتلاف فتارة من المشتري و اخرى من البايع و ثالثة من الاجنبي اما إذا كان من المشتري فظاهر واحد انه بمنزلة قبضه و علله قده في المتن باننه ضمن ماله بإتلافه أي خسره بإتلافه فلا يكون خسارة من البايع و هو بظاهره لا يخلو عن مصادرة اذ لو كان الاتلاف كالتلف موجبا للانفساخ كان خسارة من البايع نعم حيث انه قبل الاتلاف ينفسخ العقد و يكون المبيع ملكا لللبايع فالإِتلاف وارد على مال البايع فيضمنه المشتري بضمان الغرامة و يعود الثمن اليه بمقتضي ضمان المعاوضة فهو خسارة البايع من وجه و خسارة المشتري من وجه اخر و لعل غرضه قده ان القبض حيث انه للانتقاع به بوجوه التصرفات فالإِتلاف الذي هو فعلية التصرف منه المتحقق باستيلائه عليه بالقوة رافع الضمان كما ان الاستيلاء و الاخذ الذي يكون التصرف بسببه بالوقة رافع له فقد خسر ماله بتصرفه فيه بإتلافه فتدبر و اما إذا كان الاتلاف من البايع ففيه وجوه أحدها الانفساخ به كالانفساخ بالتلف نظرا إلى الضمان معلق على التلف من دون تقيده بسبب قهرى أو اختياري بل ظاهر خبر عقبة بن خالد شموله للاختتياري فان السرقة المنزلة منزلة التلف لا تكون الا بالاختيار و لا فرق في هذا المعنى بين الاتلاف الاجنبي و البايع ثانيها كون إتلافه موجبا لضمان الغرامة نظرا إلى اختصاص النبوي باتلف الذي يقابل الاتلاف عرفا و على فرض الشك في الشمول فأصالة بقاء العقد و بقاء المبيع على ملك المشتري ينقح موضوع من أتلف مال الغير لئلا يتوهم انه تمسك بالعموم في الشبهة المصداقية ثالثها كما عن جماعة تخيير المشتري بين الجروع بالمسمى و الرجوع ببدل التالف و وجهه المصنف قده بوجهين أحدهما اجتماع سبب ضمان المسمى و سبب ضمان الغرامة و لا موجب لاهمالهما معا و لا موجب لاعمالهما معا و لا مرجح لاحدهما بالخصوص فلا محالة يتخير بين اعمال أيهما شاء توضيحه ان التلف سبب لضمان المسمى و الاتلاف سبب لضمان اللبدل و موضوع كل واحد منهما المبيع الذي هو ملك المشتري و انما يخرج من ملكه بتأثير التلف المزاحم مع الاتلاف المانع عن تأثيره و تضاد الاثرين بالعرض لان المتضادين بالذات هو خروج الثمن عن ملك البايع و بقائه و خروج المبيع عن ملك المشتتري و بقائه و اما ضمان البدل الذي لازمه هو بقاء المبيع على ملك المشتري فهو مضاد لخروج المبيع عن ملك المشتري ببملاحظة ذلك اللازم فاعمال السببين يلزم الالتزام بالضدين فلا محالة يجب اعمال أحدهما و الالتزام بأحد الاثرين من ضمان المسمى أو ضمان البدل و الجواب منه أولا ان الالتزام باجتماع السببين بذاتهما مبنى على شمول التلف لما إذا كان بتسبيب اختياري من الغير و على شمول الااتلاف الضممن لما إذا كان سببا لتلف المبيع قبل قبضه مع انه لا يستشكل احد في الانفساخ و ضمان المسمى مع فرض شمول التلف للاتلاف و عدم وصول النوبة إلى زمان الغرامة و ثانيا ان المورد ليس من تزاحم السببين و لو قلنا بأعمية التلف و الاتلاف لان تأثير التلف يبطل موضوع تأثير الاتلاف و الاتلاف انما يؤثر على تقدير وجود موضوعه و ليس حافظا لموضوعه فلا مانع من تأثير التلف الا على وجه دائر لان تأثير الاتلاف