حاشیة المکاسب جلد 4

موقوف على وجود موضوعه و هو مال الغير و بقائه موقوف على عدم تأثير التلف فمانعية عن تأثير التلف دورية و مما ذكرنا تبين انه كما لا تزاحم بين السببين لا تعارض بين الدليلين لان دليل الاتلاف يتكفل الضمان في فرض وجود موضوعه و هو إتلاف مال الغير فكيف يعارض ما يتكفل إخراج المبيع عن كونه مال الغير هذا تمام الكلام في الوجه الاول ثانيهما ان الاتلاف يوجب تعذر التسليم فيوجب الخيار و حيث انه متعلق بمال المشتري مع بقاء موضوعه لان الخيار مؤكد لبقائه لا مناف له فيعمه دليل من أتلف فله الخيار و له التضمين بالبدل غاية الامر انه مع اعمال الخيار و انفساخ العقد لا يبقي له مجال التضمين كما انه مع أخذ البدل و قبض ماله بماليته لا مجال لاعمال الخيار الا انك قد عرفت سابقا ان مورد خيار تعذر التسليم ما إذا لم يتمكن فعلا من تسليمه مع إمكانه في نفسه و لذا قلنا بلزوم حمل السرقة في خبر عقبة بن خالد على ما لا يرجى عوده عادة و ما نحن أولى بذلك فلا مجال للخيار و لو تنزلنا عن شمول التلف للاتلاف كما هو ظاهر الخبر المزبور فالأَوجه ضمان الغرامة و لو بضميمة اصالة بقاء العقد و بقاء ملك المشتري على حاله و الله أعلم هذا كله إذا كان الاتلاف من البايع و اما إذا كان الاتلاف من الاجنبي فتجري فيه الوجوه المتقدمة و وجه الانفساخ فيه أظهر لما في خبر عقبة بن خالد من الانفساخ بما هو بمنزلة إتلاف الاجنبي فإتلافه أولى بأن يكون موجبا للانفساخ و توهم انه لا ينافي التخيير فان تعين الضمان بالمسمى لتعذر الفرد الاخر و هو الرجوع على السارق لعدم معرفته مدفوع بأن ظاهر مجموع الرواية تعين الانفساخ في نفسه لا من حيث تعذر الفرد الاخر هذا في التخير بين اعمال سبب الانفساخ و سبب الضمان بالبدل و اما التخيير بين الخيار و الرجوع بالبدل فالأَمر وضح اذ الظاهر من الخبر تعين التلف من مال البايع لا تعينه بعد اعمال الخيار و اماما قيل من ان وجه التخيير هنا أقوى فلم يعلم له وجه و لعله بملاحظة صدق تعذر التسليم بالتلف أو إتلاف الاجنبي بخلاف إتلاف البايع فانه لم يمتنع عليه التسليم بل جعله ممتنعا على نفسه و يندفع بأن الخيار ليس الا من ناحية ضرورية لزوم البيع التي لا فرق فيها بيين أنحاء ا سببا بها لا بدليل ليقال بعدم صدق التعذر بإتلاف البايع و صدقه بإتلاف الاجنبي و منها أنه بناء على تخيير المشتري بين اعمال الخيار و مطالبة القيمة فمع اعمال الخيار المقتضي لعود الثمن و عود المبيع لا رجوع للبايع لان مالية ماله عنده بإتلافه الذي هو بمنزلة استيفائه و اما مع عدم اعمال الخيار فهل للبايع حبس القيمة إلى أن يتسلم الثمن من المشتري كما كان له حبس العين أم لا و بعد قوله في المتن وجهان هكذا من انها بدل عن العين و من ان دليل الحبس و هو انفهام من العقد يختص بالبدل انتهى و ليس لهذه العبارة في النسخة الاصلية الموجودة عندي عين و لا اثر بل بعد قوله ره وجهان أقواهما العدم و بالجملة مقتضي الالتزام الضمني المستكشف بالطريقة العرفية و هو التعاوض في تقابض العوضين فلا موجب لحبس القيمة الا أن هذا الالتزام ليس الا للتحفظ على ماله لئلا يذهب هدرا خارجا مع عدم تسلم عوضه و هذا المعنى موجود في القميمة و هي في الحقيقة مالية ماله و بها العبرة في المعاملات المالية لا بأشخاص الاموال بذواتها و لذا قلنا بأن خيار الغبن مما يقتضيه الالتزام العقلائي بإقامة مال في مقام مال في المالية و تخليئة يوجب الخيار مع عدم تخلف ذات المال و منها انه لو قبضه المشتري بلا اذن من البايع فأتلفه البايع و هو في يد المشتري فهل هو كاتلافه قبل القبض فتجري فيه الوجوه المتقدمة أو كاتلافه بعد القبض فلا يوجب الا القيمة فنقول منشأ الترديد أحد أمرين الاول ان القبض بلا اذن بمنزلة العدم فيبتني على ما قدمناه فمن يراه كالعدم فالإِتلاف قبل القبض الرافع للضمان و من يراه قبضا حقيقيا و ان كان مستحق له بل كان اثما فيه فالإِتلاف بعد القبض حقيقة فلا يعقل جريان الوجوه المتقدمة فيه بل يتمحض في كونه إتلافا لمال الغير و هو يوجب ضمان البدل معينا الثاني ان القبض إذا كان بلا اذن و يجوز حينئذ استرداده فكما إذا استرده و تلف ينفسخ العقد و إذا أتلفه بعد استرداده جرى فيه ما ذكر في الاتلاف قبل القبض فكك إذا كان إتلافه استردادا له فلا يكون إتلافا له بعد القبض حتى يتمحض في ضمان القيمة فهو كما إذا تلف باسرداده فانه لا شبهة في انه كالتلف بعد استرداده فلا فرق بين ما كان استرداده إتلافا و ما كان إتلافه استردادا فهو نظير ا مر من إتلاف المشتري للمبيع و هو في يد البايع بمنزلة قبضه و لا فرق بين القبض الابتدائي و القبض المتجدد الذي هو و عين الاسترداد و لعل هذا الوجه هو الباعثع لي تحرير هذا الفرع مستقلا دذون الوجه الاول فانه من اثار الفرع المتقدم من ان القبض بلا اذن كاف في سقوط الضمان أم لا فلا وجه لتدوينه مستقلا و الجواب ان الاسترداد اعادة للاستيلاء السابق فإذا قارن التلف أو الاتلاف كان تلفا و إتلافا و هو تحت استيلاء البايع بخلاف ما إذا أتلفه و هو في يد المشتري فانه إتلاف لما ليس تحت استيلائه و لا هو بنفسه استيلاء و اما الفرق بين إتلاف المشتري لما في يد البايع و إتلاف البايع لما في يد المشتري فهو ان إتلاف المشتري تصرف منه في مالل نفسه و استيفاء لماله الذي هو نتيجة الاستيلاء بل منزلة الاستيلاء من التصرف منزلة ما بالقوة مما بالفعل بخلاف إتلاف البايع فانه تصرف في مال الغير من دون أن يكون تحت استيلائه فيشمله من أتلف مال الغير و لا يعمه الاتلاف لما هو تحت استيلائه فتدبره فانه حقيق به ] قوله قده تلف الثمن المعين قبل القبض الخ [ بعد عدم الخلاف في المسألة كما ادعاه قده لا مدرك لها الا امران أحدهما ما في ذيل خبر عقبة بن خالد حيث قال عليه السلام فإذا أخرجه من بيته فالمبتاع ضامن لحقه حتى يرد ماله اليه و الضمير لحقه اما راجع إلى البايع أو إلى المشتري فان كان راجعا إلى البايع فالمراد ضمانه للثمن لكنه يقتضي أن يقال حتى يرده اليه و لا موجب لوضع الظاهر موضع المضمر و ان كان راجعا إلى المشتري فالمراد ان المشتري خاسر لما له حتى يرد الثمن إلى البايع فان تلف الثمن حيث يوجب انفساخ البيع فلا محالة يرجع المبيع إلى البايع فيخسره المشتري لكنه يوجب التفكيك بين الضمائر لرجوع الاول إلى المشتري و الباقي إلى البايع الا أن ترتب ضمان المبتاع على قوله عليه السلام فإذا أخرجه من بيته يناسب الثاني دون الاول لان انفساخ العقد بتلف الثمن لا ترتب له عللي قبض المبيع كما لا ترتب لانفساخ الا عقد بتلف المبيع على قبض الثمن بخلاف خسارة المبيع فانها من البايع قبل إخراجه من بيته و من المشتري بعد إخراجه من بيته و منشأ خسارة البايع له تلفه و منشأ خسارة المشتري تلف الثمن ثانيهما صدق المبيع على الثمن فيعمه كل مبيع تلف قبل قبضه و وجه توهم الصدق و ما اشتهر ان البيع من الاضداد فيصدق على الاشتراء و فيه انه على فرض صحة هذا المشهور لا يقتضي ذلك لان مقتضي كون البيع بمعنى الاشتراء انه بمشتقاته كمشتقات الاشتراء فيصدق البايع على المشتري و باع بمعنى اشترى و المبيع على المشتري بالفتح و ليس هو الا المعوض دون العوض نعم صدق البايع على المشتري مجد في قوله عليه السلام فهو من مال بايعه لكنه بعد كون موضوع القضيه هو المعوض على أي تقدير يتعين كون البايع بمعناه لا بمعنى المشتري مضافا إلى أن مجرد كون البيع من الاضداد لا يجدي لانه لا يصح استعماله فيهما معا بل لا يعقل فلا بد من فرض الجامع و استعماله فيه و الجامع بين الضدين و ان كان معقولا بل لعله