حاشیة المکاسب جلد 4

داخل في تلف المبيع أو تلف وصفه فهو محل البحث كما اشرنا اليه في مبحث الارش و لا يقاس بسرقة المتاع المعدودة في الخبر من التلف قبل قبضه نظرا إلى أن عدها تلفا ليس الا بملاحظة عدم التمكن من الانتفاع به و بعد سقوط عن المالية رأسا ايضا يسقط عن القابلية للانتفاع نظير ما إذا ذهب رائحة ماء الورد بالكلية و ذلك لامكان كون المناط عدم التمكن من القبض و الاقباض بالسرقة التي لا يرجى الظفر به و المبيع في ضمان البايع إلى أن يتحقق قبضه فمع عدم إمكانه عادة يستقر عليه الضمان و زوال المالية في الشخص لا يوجب عدم التمكن من القبض بل ليس الا زوال الوصف خصوصا إذا كان مثل ذهاب رائحة ماء الورد لا زوال المالية من دون ذهاب شيء ء منه كما في الاوراق المطبوعة المتقومة ماليتها باعتبار السلطان مثلا و بالجملة دخول زوال المالية في الشخص في باب التلف قبل القبض ليس مسلما حتى يقاس به الكلي و يتصور تلفه قبل قبضه بقبض فرده مضافا إلى وضوح انصراف التلف في النبوي عن مثل هذا التلف هذا بحسب الفتاوى و اما بحسب النصوص فقد مر ان مورد غالب اخبار المنع هو الكلي المتوقف تعينه على الكيل و الوزن في مقام الوفاء نعم بالقرينة التي ذكرناها يمكن التعميم كما ان مورد خبر الثعلبة و خبر بيع الثمرة و بيع البر قبل القسمة هو الشخص و ظاهر جملة منها هو الاعم فالظاهر عموم الحكم منعا و جوازا للشخصي و الكلي سواء ذميا أو خارجيا و الله العالم و منها هل المنع وضعي أو تكليفي تحريمي أو تنزيهي و الكلام تارة بحسب ما يستفاد من الاخبار و أخرى من الكلمات اما بحسب الاخبار فظاهر النهي و ان كان هو التحريم تكليفا الا انه ربما يقال ان النواهي المتعلقة بالمعاملات لها ظهور ثانوي في الارشاد إلى الفساد و كذا الاوامر المتعلقة بها ظاهرة في الارشاد إلى الصحة لا انه بعد رفع اليد عن ظهورها في الوجوب لها ظهور في الترخيص التكليفي و الانصاف ان هذا الظهور الثانوي لا ينبغي إنكاره الا إذا كانت قرينة موجبة لرفع اليد عنه و ارادة الحرمة التكليفية أو الكراهة و اما ابقاء النواهي على ظهورها الاولى و استفادة البطلان من تعلقها بذات المعاملة كما هو ظاهر الجواهر و غيره فمندفع بما مر مرارا من عدم الملازمة عرفا و شرعا بين المبغوضية و البطلان بل تقدم مرارا ان التحريم التكليفي المولوي إذا تعلق بالبيع الشايع فهو يدل على الصحة عقلا و الا لزم تعلق النهي بغير المقدور في ظرف الامتثال و اما بحسب الكلمات فظاهر بعض استدلالاتهم هو البطلان الا ان استدلالهم بالاخبار لا يكشف عن فتويهم بالبطلان الا بالملازمة بين الحرمة و الفساد كما صرح به واحد و لو لم يكن النهي عندهم على ظاهره من التحريم التكليفي و كان إرشادا إلى الفساد لم يكن هناك دليل على الكراهة المردد امر حكم المسألة بينها و بين المنع فلا يكشف فتاويهم و لو اطبقوا على القطلان عن مستند اخر بل مستند البطلان على القول به توهم الملازمة بين مفاد الاخبار و هي الحرمة و الفساد و بالجملة فالفتوى بالمنع في قبال الكراهة كاشف عن الفتوى بالبطلان و على فرض الكشف فالمستند واضح البطلان الا ان الانصاف ان الجواز و عدمه المنسوبين إلى المعاملات في الكلمات في الكلمات لها ظهور ثانوي في الصحة و النفوذ و عدمهما و ان كان المستند للفتوى بالفساد خاليا عن السداد ] قوله قده ظاهر جماعة عدم لحوق الثمن الخ [ الثمن تارة من جنس المكيل و الموزون و اخرى منهما اما الاول فالمنع و الجواز كلية تارة بلحاظ ما قيل من ان البيع في معرض الانفساخ إلى ذلك من الوجوه الواهية المأخوذة من كتب المخالفين و اخرى بلحاظ الاخبار فان كان بلحاظ تلك الوجوه فحكم الثمن حكم المبيع المساوي نسبة المدرك إليهما فان كان بلحاظ الاخبار فنقول لم يثبت من طرقنا ما يدل على المنع عن بيعما لم يقبض مط حتى يسرى حكم المبيع إلى الثمن و على فرض حجية النبوي المرسل المشتمل على المنع عن بيع ما لم يقبض فهو مقيد بمقتضي الاخبار الكثيرة الصحيحة المسوغة بيع ما لا يكال و لا يوزن قبل القبض فلا منع في المبيع فضلا عن الثمن و اما الثاني و هو ما إذا كان من جنس المكيل الموزون فسراية حكم المبيع اليه مع اختصاص مورد المنع في جميع الاخبار بالمبيع مبنية على استفادة الملاك الساري إلى الثمن و ليس هناك شيء يعتمد عليه الا ما في ذيل خبر الحلبي حيث قال عليه السلام ان هذا ليس بمنزلة الطعام ان الطعام يكال نظرا إلى ان المفهوم من التعليل ان كل ما يكال لا يجوز بيعه قبل قبضه بكيله الا ان مورده حيث انه السوأل عن بيع البر الذي اشتراه قبل قبضه فلا يقتضي التعليل الا أن كل ما اشتراه مما يكال لا يباع قبل قبضه لا ان كل ما يكال لا يجوز بيعه قبل قبضه و مما ذكرنا تبين ان الرواية المستدل بها على الجواز في المتن انما تجدي للجواز في المقام الاول فان الثمن فيه من نس المكيل و الموزون بحيث لو فرض انه كان مبيعا لم يكن له هذا الحكم فلا دلالة للرواية على الجواز فيما إذا كان من جنس المكيل و الموزون و اما ما افاده قده في مقام الجواب عنها بأن مورد الرواية جعل الثمن ثمنا في المعاملة الثانية و الكلام في بيعه ثانيا فهو وجيه إذا امكنه الالتزام بمثله في المبيع و هو جعل المبيع ثمنا في المعاملة الثانية و لا أظن أن يلتزم بجوازه فكان المراد أن المبيع إذا كان مكيلا أو موزونا و لا يجوز إيقاع المعاملة البيعية عليه قبل قبضه سواء كان بجعله مثمنا في البيع أو ثمنا فيه و الله العام ] قوله قده هل البيع كناية عن مطلق الاستبدال الخ [ الكلام تارة في النقل بغير البيع لما انتقل اليه بالبيع و هو الذي صدر به البحث قدس سره و اخرى في النقل بالبيع لما انتقل اليه بغير البيع و هو الذي اشار قده اليه في اخر المبحث فنقول اما المقام الاول فالكلام تارة بلحاظ الوجوه المانعة عن بيع ما لم يقبض مثل كونه في معرض الانفساخ بالتلف و اخرى بلحاظ اخبار المسألة فان كان بلحاظ تلك الوجوه فليس له مطلق التصرف ما لم يقبض نظرا إلى بعض تلك الوجوه كقولهم ان الملك ضعيف لكون عقد البيع في معرض الانفساخ فليس له ولاية التصرف و هذا الوجه يعم كل تصرف للحاجة إلى الولاية المنتفية بضعف الملك و اما بالنظر إلى وجه اخر و هو ان المبيع قبل قبضه في ضمان الببايع و إذا باعه المشتري كان في ضمان المشتري فيلزم اجتماع ضمانين في شيء واحد فعمومه لكل تصرف مبني على سريان الانفساخ بالتلف في كل معاوضة و قد تقدم من المصنف قدس سره استفادة تسالم العامة و الخاصة عليه و ان كان بلحاظ الاخبار فلا ريب في ان موردها بيع ما لم يقبض و ليس فيها مع كثرتها عنوان البيع ثانيا و لا مجال لاستفادة المناط و ان العبرة بمطلق الاستبدال مع كثرة ما يرى من تفاوت حكم البيع مع غيره مع وحدة النتيجة المقصودة كالصلح على عين بعوض الا ترى ان بيع احد النقدين بالاخر مشروط بالتقابض في المجلس و ليس الصلح على أحدهما بالاخر مشروطا به و هكذا فدعوى الالحاق مجازفة بينة و اما المقام الثاني و هو ما إذا انتقل اليه بغير البيع من ارث أو صداق أو عوض الخلع و نحوهما فالظاهر عدم الخلاف في جواز بيعه قبل قبضه كما انه لا تعمه الاخبار ايضا لان موردها ما انتقل بالبيع دون غيره بل لا تقتضيه تلك الوجووه الاعتبارية فيما انتقل بغير المعاوضة كالامثلة المتقدمة نعم ما انتقل بالمعاوضة بناء على ان الانفساخ بالتلف جار في جميع المعاوضات يجري فيه تلك الوجوه الا أن العمدة هي الاخبار و موردها النقل بالبيع لما انتقل اليه بالبيع ايضا و منه يظهر ان حكم المقامين من حيث الاخبار واحد لا فرق بينهما نعم يختلفان احيانا بلحاظ الاخبار من الوجوه التي لا يعتمد عليها