حاشیة المکاسب جلد 4

بمن له العقد فليس هناك الا الانشاء القابل لان يتحقق به العقد المعنوي و الارتباط التي باتخاذ من له الولاية على المال لنفسه فالإِجازة محققة للعقد المعنوي و الرد دفع له و اما مثل الرجوع في الموهوب فالظاهر كما يشهد له أدلته انه رجوع في المال بعينه باسترداد الملك و ان كان يلزمه انحلال العقد حيث يستحيل عود الربط الملكي و بقاء الربط العقدي فالفسخ له تعلق أولا و بالذات بالعقد و بالتبع بالملك و الرجوع له تعلق أولا و بالذات بالملك و بالتبع بالعقد و اما مثل رد الوارث لما زاد على الثلث فيمكن دعوى انه كالرد في الفضولي بتقريب ان ظرف الوصية التمليكية و ان كان ظرف الملكية الا انه حيث لا يترقب منها نفوذها فعلا فلا عقد و لا تمليك فعلا بل ظرف حصول الملكية للموصى له ظرف ملكية الوارث و مقتضاه التصرف في مال الغير فلذا يتوقف على اجازته فيكون رده دفعا للتأثير لا رفعا للاثر وحلا للعقد المعنوي المحقق قوله قده و لعل التعبير بالملك للتنبيه على ان الخيار الخ لا يقال ملاك ورود النقض بتلك الموارد صدق ملك الفسخ على السلطنة على الفسخ الثابتة في تلك الموارد بناء على ان المراد بالملك هي السلطنة فكيف يكون ما هو ملاك ورود النقض ملاكا لدفعه كما هو مقتضى العبارة لانا نقول الملك و ان كان بمعنى السلطنة عنده قده و اشتراك السلطنة عنوانا بين السلطنة التكليفية و السلطنة الاعتبارية هو الموهم لورود النقض لكن حيث ان الملك بحسب الاصطلاح في قبال التكليف فالظاهر منه هي السلطنة الاعتبارية دون التكليفية فلذا صح بهذه الملاحظة دفع النقض المتوهم بملاحظة التعبير بما تعارف مقابليتة مع التكليف و اما الفرق بين الحق و الحكم فقد تعرضنا له تفصيلا في أوائل التعليقة على البيع كالفرق بين الحق و الملك و قد بينا هناك ان مفهوم الملك مفهوم السلطنة و ان الحق ليس مرتبة ضعيفة من الملك و ان توهمه واحد من الاعيان فراجع و اما تخيل ان الحق امر يتعلق به الملكية فلذا يقال ان المراد بملك الفسخ ان كان السلطنة على الفسخ فهي متحققة في جميع موارد السلطنة على الرجوع و الرد و الفسخ بالعيوب و أشباهها و ان كان المراد ملك امر هو الفسخ فالفسخ لا يكون ملكا حيث لا يتعلق الملك الا بالاعيان الخارجية و منافعها فمندفع بان الحق في قبال الملكية و ان المورد متعلق للحق ككونه متعلقا للملكية نعم المورد بواسطة تعلق اعتبار الملكية به ملك بالمعني الوصفى لا بما هو مبدأ له و كك المورد متعلق لاعتبار الحق فهو حق بالمعني الوصفى لا بما هو مبدء له و الملك سواء كان بمعنى السلطنة أو بمعنى اخر من الواجديه و الاحتواء يكون الفسخ مملوكا من دون ورود النقض أو استحالة كونه كالاعيان الخارجية و منافعها ملكا بمعنى الواجدية و الاحتواء اما الاول فبما مر من الفرق بين السلطنة الاعتبارية المتعلقة بالاعيان و منافعها و أمثال الفسخ و الاخذ بالشفعة و نحوهما و السلطنة المتحققة بسبب جولاز الرجوع و نحوه و اما الثاني فبانه لا موجب لقصر الواجدية و الاحتواء الاعتباريين على الاعيان و منافعها الا توهم ان عمل الحر ليس مملوكا للحرفان الانسان لا يملك اعراضه القائمة به بالاعتبار و ان كان له السلطنة على جعلها ملكا لاحد و يندفع بان عمل الحر و ان كان عرضا قائما به لكنه ربما يمكن تحققه منه من دون اعتبار واجديته له و احتوائه إياه كاعماله المباشرية التي لا يترقب منها تأثير و نفوذ كخياطته و كتابته و أما الاعمال التي ليست تحت اختياره الا باعتبار واجديته لها و احتوائه إياها شرعا فلا مانع من تعلق اعتبار الملك بها و إنشاء الفسخ كك فان مجرد الانشاء لا يتوقف على اعتبار الملك فانه يتحقق منه سواء اعتبر ملكا له ام لا بخلاف صيرورته بالحمل الشايع فسخا فانه لا يكاد يكون كك الا باعتبار كونه بيده و احتوائه له شرعا بالاعتبار فمثله لا مانع من اعتباره ملكا له و جعل زمامه بيده فتدبر جيدا قوله قده و يمكن الخدشة فيه بانه ان أريد الخ توضيحه ان المراد من اقرار العقد تارة مجرد إبقائه بتكرك الفسخ في قبال حله و اخرى إبقائه بحيث لا يقبل الحل فيكون المراد من الاقرار تارة جعله قارا و اخرى جعله مستقرا فان أريد من الاقرار مجرد إبقائه على .

بعدم انحلاله فمرجعه إلى ان الخيار هى السلطنة على الفسخ و على تركه مع ان السلطنة على الفسخ و القدرة عليه لا تكون الا بالقدرة على تركه فذكر القدرة على تركه مستدرك لا فائدة في ذكرها خصوصا في مقام التحديد المطلوب فيه الاحتراز و ان أريد من الاقرار إبقائه بحيث لا يقبل الحلى فصيرورته كك ليس الا باسقاط الخيار و تعريف الخيار بالقدرة على الفسخ و على إسقاط حق الفسخ دورى لتوقف معرفة حق الخيار على معرفة نفسه المضاف اليه الاسقاط مع ان إعدام الحق و ازالته يستحيل ان يكون مقوما لنفس الحق اذ الشيء لا يعقل ان يتقوم بنقيضه أقول لنا اختيار الشق الاول لكنا نقول ان المراد من ترك الفسخ ليس مجرد الترك الذي هو نقيض الفسخ حتى يكون ذكره مستدركا بل المراد ترك خاص اثره لزوم العقد و هو ترك الفسخ عن رضا بالعقد و إمضائه فيتفاوت هذا الحق مع سائر الحقوق فان ترك الاخذ بالشفعة مثلا ترك الاخذ بالحق من دون ترتب اثر عليه بخلاف ترك الفسخ عن رضا بالعقد إمضاء له فانه يترتب عليه لزومه فان مثله مقوم للحق واحد طرفيه فلا يكون ذكره مستدركا كما افيد و لنا اختيار الشق الثاني لكنا نقول ان جعل العقد متسقرا بحيث لا يقبل الحل لا يدور مدار إسقاط الحق انشاء أو بنحو شرط السقوط بل يكون جعله لازما بالالتزام به بقاء فالخيار متقوم بأمرين ثبوتيين أحدهما حله و فسخه بإنشائه و ثانيهما إبرامه و احكامه بالالتزام به بعد السلطنة على حله زيادة على الالتزام المقوم لاصل العقد و سقوط الحق لازم إبرام العقد لا انه بنفسه مأخوذ في حد الخيار و هل هو الا نظير سقوطه باعمال الخيار بحله و فسخه فانه يسقط الحق ايضا الا انه لازم اعمال الخيار لا عينه و منه تبين ان اعمال الخيار و استيفاء هذا الحق بأحد وجهين اما بحل العقد و اما بإقرار و إبرامه نعم يبقى الكلام في ان حق الخيار متقوم بالفسخ و تركه فقط أو بالفسخ و إبرامه و بعبارة أخرى هل الحق متقوم بامر وجودي و عدمى أو بأمرين وجوديين ربما يقال كما عن بعض اجلة العصر ره تبعا لظاهر المشهور بالاول و ظاهر شيخنا العلامة الاستاد قدس سره كما في تعليقته الانيقة هو الثاني كما لا يأبى عنه التعريف الثاني و استدل القائل بالاول بان العقد مقتض لللزوم فان الاصل في المبيع هو اللزوم و الخيار جهة مانعة فابرام العقد بعدم اعمال جهة مخالفة لمقتضاه من دون حاجة إلى اعمال جهة وجودية فليس لابر ام العقد معنى الا عدم نقضه و هدمه و هو معنى الالتزام به إذا الرضا باستمرار الامور الواقعة في الخارج المقتضية للدوام ليس الا بعدم إرادة نقضها و هدمها هذا ملخص ما افيد و فيه ان مقتضى تطبيق المقام على المقتضى و المانع ان العقد لا يكون مقتضاه و هو اللزوم فعليا الا بزوال حق الخيار المجعول مانعا لا مجرد عدم اعمال جهة مخالفة لمقتضاه و لا يزول حق الخيار الا بإسقاطه أو انتهاء امده أو اعماله فسخا أو إمضاء فينتهى الكلام إلى ان مجرد ترك الفسخ يوجب زوال الحق حتى يكون اللزوم فعليا أولا بد من امر اخر في زوال الحق و فعلية مقتضى العقد و التحقيق بناء على هذا المبني ان عدم المانع هنا يتصور على وجوه أحدها عدمه بانتهاء امده ثانيها عدمه بإسقاطه ثالثها عدمه باعمال الفسخ رابعها عدمه بتكرك الفسخ فقط خامسها عدمه بالالتزام به و إمضائه اما الاول و الثاني فيمكن ان يكون عدم المانع بأحد الوجهين شرطا لفعلية اللزوم لوجود المقتضى المقرون بعدم المانع و اما الثالث فيستحيل ان يكون شرطا لانه مساوق