حاشیة المکاسب جلد 4

يكون التزامهما بالخيار التزاما به في ثلاثة أيام و لا إهمال الا في مقام الاثبات و عليه ينبغى التفصيل بين صورة علمهما به و جهلهما فتدبر قوله قده و في دلالته فضلا عن سنده الخ فانه انما يتم دلالته إذا كان قوله لا خلابة لمجرد اشتراط الخيار لئلا يقع في الخديعة و تحديده بالثلاثة يجعل النبي ص و اما إذا كان لا خلابة كناية عن شرط الخيار ثلاثة أيام فهو أجنبي عما نحن فيه قال في التذكرة بعد ذكر الرواية و قوله لا خلابة عبارة في الشرع عن اشتراط الخيار ثلاثا و إذا اطلقاها عالمين بمعناها كان كالتصريح بالاشتراط انتهى قوله قده لانه المتبادر من الاطلاق الخ لا يخفى ان العقد أو الشرط و ان كان سببا تاما للخيار الا انه مناف لانفصال زمان اعماله عنهما فان المسبب الذي لا يتخلف عنهما هو حق الخيار دون اعماله فلا محيص عن التمسك بإطلاق دليل الخيار في الخيار المجعول شرعا و باطلاق اشتراط الخيار في خيار الشرط المجعول من احد المتعاقدين فان كون المبدء زمان تحقق العقد و الحق يحتاج إلى التنبيه عليه دون ما إذا كان المبدء زمانهما فانه لا يحتاج إلى التنبيه فعدم نصب الدال على الاول دال على الثاني قوله قده يصح جعل الخيار لاجنبي قال في التذكرة الخ ينبغى توضيح المقام ببسط الكلام في مقامات منها ان جعل الخيار للاجنبي هل هو من باب التمليك أو التوكيل أو التحكيم و السر في هذا الاختلاف انه حيث لا يترتب عليه اثار الحق و ملك الاجنبي للخيار نظرا إلى عدم انتقاله إلى وارثه بموته و إلى عدم جواز المصالحة عليه بمال فلا تكون جعله للاجنبي من باب جعل الحق على حد جعله لاحد المتعاقدين و حيث لا يجوز للجاعل عزل الاجنبي و لا مشاركته في اعمال الخيار فليس بعنوان التوكيل فلذا التجأوا إلى جعله من باب التحكيم و انه امر متوسط بين الامرين و انه للاجنبي نحو من الاحقية و الاختصاص فله شبه بالتمليك و له شبه بالتوكيل و التحقيق ان الخيار ينحل إلى حق و إلى متعلقه و هو حل العقد فاما ان يجعل له حق الخيار فهو تمليك فقط و اما ان يجعل له حل العقد مع قيام الحق بالجاعل فهو توكيل اذ لا حقيقة له الا تسليط الاجنبي على العمل الذي يملكه ملكا أو حقا نفس المسلط الجاعل و ليس مع قطع النظر عن الحق و عن السلطنة التابعة لسلطنة الموكل على ماله اختصاص أو احقية للاجنبي و توهم إعطاء السلطنة المطلقة الغير المنبعثة عن سلطنة الموكل مدفوع بان السلطنة سواء كانت تكلفية أو و ضعية حكم شرعي متفرعة على الملكية و الحقية و هذه ليست من الاعتبارات القابلة لجعل الشارع و السلطنة المنتهية إلى الملكية و الحقية سلطنة بعنوان التوكيل فالشق الثالث المسمى بالتحكيم متصور و التحكيم بمعنى الحكم بالفسخ أو الامضاء راجع إلى خيار المؤامرة و هو أجنبي عما نحن فيه نعم يمكن اختيار احد الامرين من التملكى و التوكيل بحيث لا يترتب عليهما اثارهما فله ان يجعل حق الخيار للاجنبي بنفسه بما هو ذو نظر ورأى يعتمد عليه في امر حل العقد و إمضائه فلا محالة ينقطع بموته و لا يرثه وارثه فان السعة و الضيق في المجعول تابعان المقدار الجعل و لا يقاس بالجعل الشرعي الذي لم يلحظ فيه الا البايع و المشترى و حيث انه حق خاص لا يتعداه فلا معنى لنقله إلى غيره بالمصالحة عليه بمال كما انه له ان يسلطه على اعمال الحق بالتوكيل بحيث لا يشاركه في عمله فيكون الخيار الثابت للموكل مشروطا بعدم مباشرة اعماله و حيث ان التوكيل بعنوان الشرط في عقد لازم فلا ينعزل الموكيل بعزل الموكل فان عقد الوكالة جائز بما هو عقد فلا ينافى اللزوم إذا وقعت موقع الاشتراط في ضمن العقد اللازم لكن الظاهر من عنوان جعل الخيار للاجنبي هو جعل حق الخيار له لا جعل اعماله له منها ان حق الخيار إذا كان مجعولا لمتعدد بعنوان الاستقلال ففسخ أحدهم و أجاز اخر كان الفسخ مقدما و ان تأخر بناء على ان مرجع الاجازة إلى إسقاط الحق فان سقوط حق أحدهم لا ينافى ثبوت حق الاخر و ان قلنا بان الاجازة و الابرام احد طرفي الحق و سقوط الحق من باب استيفائه بابرام العقد كما ان سقوطه بالفسخ من باب انتفاء موضوعه فتقديم الفسخ عليه مع تأخره عنه مبنى على ان إلزام العقد في نفسه قابل لان يكون اضافيافلا لزوم الا من قبله أو قابل لان يكون اضافيا نظرا إلى ان العقدة واحدة فتأكدها قابل للاضافية من طرف دون الاخر و يمكن ان يقال ان المعنى المعقول من إبرام العقد بالاجازة هوان العقد ربط بين التزامين و قرارين من المتعاقدين و كل واحد من القرارين صادر عن الرضا فإذا لحقه رضا متجدد كان قرار الراضي متأكدا و الا فلا وح فلا مانع من كون الابرام و اللزوم اضافيا الا انه يمكن ان يقال ان هذا المعنى انما يتصور من المتعاقدين القائم بهما الالتزامان المرتبطان و اما الاجنبي فهو ليس طرفا للالتزام و الربط العقدي بل المجعول له ح حق الخيار المتقوم بحل العقد و إبرامه لا إبرامه من قبله فمع إبرامه لا موقع لفسخ الاخر اذ المبرم بقول مطلق لا ينفسخ و الا لكان خلفا و لا معنى لجعل حق إبرامه من قبل الجاعل فانه توكيل لا تمليك كما هو المفروض فتدبر منها ان المجعول له الخيار ان كان عبد الاجنبي فشرط الخيار صحيح فانه بمنزلة الاجنبي الا انه ذكر العلامة قده في القواعد ان الخيار لو جعل لعبد أحدهما فالخيار لمولاه و لو جعل لعبد الاجنبي فالخيار و له لا لمولاه و الفرق غير واضح و مختصر القول فيه ان العبد و ان كان لا قدرة له على شيء كما في الاية المباركة الا ان الظاهر بقرينة القدرة المناسبة للافعال ان الافعال التسببية من العقود و الايقاعات و الافعال المهمة المباشرية لا تنفذ منه و لا تحل له الا بأذن مولاه الا ان اضافة امر اليه من الاضافات و الاعتبارات الشرعية أجنبية عن مسألة عدم قدرة العبد عليه و عدم حصول اضافة الملكية له للنص لا لعدم القدرة فعدم ثبوت حق له لا دليل عليه و اذن المولى دخيل في اعماله لا في أصل ثبوته فيصير بالشرط ذا حق الخيار الا ان اعماله من جملة أفعاله التي لا قدرة له عليها الا باذن مولاه و من الواضح ان اناطة نفوذ فعله باذن مولاه لا يوجب ثبوت الحق لمولاه فإذا صار باذن مولاه وكيلا في عقد لشخص فهو الوكيل دون مولاه و الخيار في بيعه له لمولاه و مما ذكرنا يتضح ان جعل الحق له صحيح من دون اذن مولاه نعم ليس له التصرف بالاعمال و الاسقاط الا باذن مولاه و لا فرق بين عبد احد المتعاقدين و عبد الاجنبي في ذلك لعدم الفارق الا بملاحظة ان الخيار ان كان لعبد أحدهما فسلطنة العبد على حل العقد الواقع بين مولاه و طرفه كالسلطنة على مولاه بخلاف عبد الاجنبي فان العقد أجنبي عن مولاه فلا يوجب سلطنة على امر العقد سلطنة على مولاه لينافي مقام العبودية و الرقية لكنه وجه اعتباري لو تم لاقتضى عدم ثبوت الحق له لا ثبوته لمولاه على خلاف قصد الشارط قوله قده و عن الوسيلة انه إذا كان الخيار الخ الظاهر من اجتماعهما على الفسخ أو الامضاء ثبوت الخيار لهما على وجه المعية لا الاستقلال وح فالمراد نفوذ انشاء الفسخ أو الامضاء عند اتفاقهما و عدم نفوذ شيء منهما عند اختلافهما إذا المفروض وحدة الخيار و اعتبار المعية و اما إذا كان المراد ثبوت الخيار لكل منهما على الاستقلال ففي فرض الاتفاق على احد الامرين لا ريب في نفوذ ما اتفقا عليه انما الكلام فيما إذا اختلفا فان اللازم نفوذ انشاء الفسخ لا بطلانه و ارادة بطلان العقد بانحلاله بإنشاء الفسخ و هو مساوق لتقدم الفسخ على الاجازة بعيدة من حيث التعبير عن انحلال العقد ببطلانه و من حيث تفكيك السياق بإرادة نفوذ انشاء الفسخ او الاجازة من قوله نفذ و ارادة بطلان العقد من قوله بطل فالحمل على الاول أولى الا انه لا موجب لقصر فرض الخيار على فرض المعية فقط و المراد من قوله و ان كان لغيرهما الخ انه ان رضى و أجاز نفذ البيع و استقر بحيث لا ينحل و ان لم يرض فقط لا ما يعم الفسخ