حاشیة المکاسب جلد 4

هو الرد و الاسترداد ملكا اى رد الربط الملكي على ما كان فيبتنى سقوط الخيار بتلف العين المملوكة بالعقد على عدم معقولية اعتبار ملكية التالف لكونه لغوا بلا اثر و الا فالاعتبار خفيفة المؤنة و ليست كالاعراض المتاصلة المتوقفة على موضوع محقق في الخارج و عليه يمكن الاشكال على الفرق المعروف بين حل العقد ورد الربط الملكي ببقاء العقد حتى مع تلف متعلقه دون متعلق الرد و ملخص الاشكال ان العقد هو القرار المعاملي المرتبط بقرار أخر و القرار المعاملي ليس معنى مستقلا في التحصل بل لا بد من تعلقه بامر اخر كما هو شان المعاني التعلقية و متعلقه على الفرض ليس الا ملكية عين بعوض و بقاء القرار المعاملي ببقاء متعلقة و مع فرض تلف العين و عدم بقاء اعتبار ملكية التالف لا يعقل بقاء القرار المعاملي فلا فرق بالاخرة بين تعلق الخيار بالعقد أو بالعين و يندفع بان القرار المعاملي الاعتباري لا يتقوم الا بالملكية في افق القرار لا بالملكية الاعتبارية التي خارجيتها و واقعيتها باعتبار العرف أو الشرع نظير الارادة فانها متقومة بالمراد اذ الشوق المطلق لا يوجد و المراد بوجوده الخارجي لا يعقل ان يكون مقوما لصفة الارادة الموجودة في افق النفس بل المراد بوجوده في افق الشوق مقوم له و المراد بوجوده العيني معلول للارادة و منبعث عنها فهما متفقان في طبيعي المراد و مختلفان في نحوى الوجود فكذا الملكية فان طبيعي معناها مقوم للقرار و بوجودها الحقيقي المناسب لها في نظام الوجود من اثار القرار المعاملي الخاص فانتفاء الملكية الحقيقية بتلف العين لا يقتضى انتفاء مقوم القرار المعاملي و طبيعي الملكية و ان لو حظ في مقام القرار المعاملي بنحو الفناء في حقيقة الملكية كطبيعي المراد المقوم للارادة في المراد الخارجي الا ان الفناء لا يوجب انقلاب المحال إلى الامكان بل يوجب تعلق الشوق بطبيعي المشتاق اليه و تعلق القرار بطبيعي الملكية كما ان ملاحظة طبيعي الملكية فانيا في الملكية الحقيقية انما تجب عند التسبب إلى إيجاد الملكية المرسلة فقط اذ لا يترقب من العقد تأثيره في الملكية انا فانا اذ ليس نسبة إليها نسبة المقتضى الحقيقي إلى مقتضاه بل نسبة الاله إلى ذيها و نسبة المعدات إلى المعد له و اعتبار بقاء القرار المعاملي عرفا أو شرعا لا يستدعى الا بقاء القرار بما يتقوم به لا بماله من الاثر فله اثر و لاثره حكم اخر و ليس اعتبار بقاء القرار المعاملي لترقب تأثيره في الملكية انا فانا بل في قبال اعتبار حله الموجب لعود الامر على ما كان لا لابطال السبب و إسقاطه عن التأثير و حيث عرفت صحة الفرق بين الحق المتعلق بالعقد و المتعلق بالعين تعرف انه بعد إمكان تعلق الخيار بالعقد لابد من إحراز تعلقه بالعقد أو بالعين و الذي يمكن الاستناد اليه في إثبات تعلقه بالعقد امور منها ما يستفاد منه ذلك في خصوص المقام و هي دلالة اخبار الباب على الخيار برد مثل الثمن فان نسبة حق الرد و الاسترداد إلى الثمن و المثمن على حد سواء كما لا يعقل رد المبيع التالف ملكا كذلك لا يعقل رد الثمن ملكا مع تلفه فتحقيق الخيار مع تلف الثمن أو المثمن أقوى شاهد على ان الخيار لا يدور مدار بقاء العوضين و ليس هو الا حق حل العقد منها قولهم ( ع ) فإذا افترقا وجب البيع فان الوجوب المضاف إلى البيع في قبال الخيار في البيع فيعلم منه ان الخيار كمقابله من عوارض البيع لا من عوارض المبيع خصوصا مع ملاحظة ركاكة نسبة الوجوب إلى المبيع فلا يمكن إرادة المفعول من المصدر هنا منها إطلاق قولهم ( ع ) البيعان بالخيار حتى يفترقا فانه يعم صورة تلف احد العوضين قبل الافتراق و لا يعقل ذلك الا إذا أريد من الخيار حل العقد لا رد الملك و مثله إطلاق اخبار خيار الحيوان إلى ثلاثة أيام فانه يعم ما إذا تلف الثمن في هذه المدة كما هو الغالب فان بقاء الخيار للمشتري مع تلف الثمن عند البايع لا يمكن الا إذا كان الخيار متعلقا بالعقد و انما خصصناه بالثمن لان تلف المبيع و هو الحيوان في مدة الخيار يوجب انفساخ العقد و تلفه من البايع بمقتضى اخبار ذلك الباب و الغرض من جميع ما ذكرناه ان الخيار ثبوتا و إثباتا بمعنى لا مانع من بقائه مع تلف العين لان الخيار باق شرعا مع تلف العين كلية كما سيأتي انشاء الله تعالى تفصيله في أحكام الخيار ثم لا يخفى عليك ان من يقول بان الخيار متعلق برد الملك لا يعترف بفسخ المعاملة بغير هذا المعنى حتى يقال ان فسخ المعاملة مفروغ عنه انما الكلام في تقيده برد الملك ليكون مرجع الشك إلى الاطلاق و التقييد دون المتبائنين كما عن بعض إعلام العصر قده في تعليقة على هذه المسألة من مسائل أحكام الخيار و الوجه فيما قلنا ان مبنى هذا الترديد هو ان العقد هل هو امر قابل للبقاء حتى يقيد تارة بخصوصية تستتبع رد الملك و اخرى لا تقيد بها أو ان العقد ليس الا العقد اللفظي و الانشائي و كلاهما لا قرار لهما فليس المراد من رفعه الا رفع اثره فالترديد حينئذ بين رفع العقد حقيقة أو رفعه حكما و هو رفع اثره فالترديد حينئذ بين المتبائنين لا بين المطلق و المشروط و سيجيء انشاء الله تعالى تفصيل القول فيه في أحكام الخيار و اما الموضع الثاني فقد مر القول فيه في مبحث الملزمات للمعاطاة و مختصر القول فيه ان الخيار و ان كان حل العقد الباقى مع تلف العوضين الا ان رجوع التالف باى موجب يقتضى الرجوع إلى بدله و ما ذكر من الموجب امور أحدها ما يظهر من شيخنا الاستاد قدس سره في مبحث الملزمات من تعليقته الانيقة و هو ضمان البدل بقاعدة اليد و الاتلاف مع ان يد المفسوخ عليه لم يكن قبل الفسخ يد الضمان و الاتلاف لم يتعلق بمال الغير ليكون مضمنا و ليس بعد الفسخ يد و لا إتلاف بل إذا قلنا بان الفسخ يوجب انحلال العقد من اصله لا من حين الفسخ فان اعتبار الانحلال من اصله بنحو الانقلاب من حيث كونه اعتباريا و لا استحالة في الانقلاب الاعتباري الا ان هذا الانقلاب الاعتباري لا يوجب انقلاب الواقعيات و هو التلف تحت يد مضمنة و لا وقوع الاتلاف في ملك الغير فان اعتبار الملكية للفاسخ بنحو الانقلاب لا يوجب انقلاب الاتلاف فاعتبار الملك وارد على التالف و المتلف لا ان التلف و الاتلاف وارد ان على الملك مع ان المشهور القائلين بالضمان لا يقولون بالفسخ من الاصل ثانيها ما سمعنا منه قده شفاها في البحث ان اثر العقد ما دامت العين موجودة اضافتها إلى المالك بأضافة الملكية و بعد تلفها تكون مضافة اليه بانها تالفة منه لا من غيره و بعد الفسخ ينقلب الاضافتان فتكون العين الموجودة مضافة إلى الفاسخ بأضافة الملكية و مع تلفها تكون تالفة من الفاسخ و مقتضاه الرجوع إلى المفسوخ عليه لان المفروض تلفها عنده فالعين التالفة من الفاسخ عند المفسوخ عليه لا معنى لاعتبار تلفها منه عند غيره الا رجوعه اليه ببدلها مع ان تلفهامنه عند غيره امر و تلفها على غيره امر اخر و الضمان من مقتضيات الثاني دون الاول و المصحح للاول موجود دون الثاني و لا معنى لان تكون العين قبل الفسخ تالفة من مالكها عليه لتعود بهذه الصفة إلى الفاسخ اذ تلف العين من احد بنفسه خسارة منه لا خسارة منه عليه حيث لا خسارة أخرى عليه مع ان عودها بهذا الوصف يقتضى عدم الضمان اذ الضمان من لوازم كون التلف من احد على غيره و التفكيك ركيك ثالثها ما عن بعض الاجلة قده من ان الرجوع الذي هو مقتضى حل العقد لا يعقل ان يتعلق بامر معدوم فلا بد من ان تكون العين موجودة تحقيقا أو اعتبارا أو تقديرا و تقدير وجودها في عهدة المفسوخ عليه هو معنى اقتضاء البدل خروجا عن عهدة العين مع انك خبير بان ما يقتضيه الرجوع عقلا هو وجود العين اما تحقيقا أو تقديرا و تقدير وجودها عند المفسوخ عليه صحيح و مصححة وجوده تحقيقا عنده سابقا و تقدير وجودها في عهدته تضمين إبتدائي بلا موجب حيث لا يقتضيه الفسخ كما عرفت رابعها ما عن واحد منهم صاحب الجواهر