حاشیة المکاسب جلد 4

قده من ان العين انتقلت إلى المفسوخ عليه مضمونة بالعوض فتعود كذلك فلا بد من اداء عوضها الواقعي و قد مر ما يساوق هذا المضمون عن بعض اجلة العصر ره في بعض المباحث المتقدمة في خيار المجلس مع انك خبير بانه لا معنى لانتقال العين مضمونة الا كونها مضمونة بضمان معاوضي لا بضمان غرامى و لا يراد من الضمان المعاوضي الا كونها معوضة و المفروض انحلال المعاوضة و رجوع كل من العوضين إلى صاحبه فاما ان لا تنحل المعاوضة للزوم كون الباقى مجانيا و اما ان تنحل فيعود تألفا إلى صاحبه و عود التالف لا يوجب الضمان الغرامى بوجه و لا معنى لما قيل من تبدل الضمان بالمسمى إلى مطلق الضمان نظرا إلى الانحلال من حيث خصوصية المسمى و بقاء طبيعي الضمان و مقتضى بقاء طبيعي الضمان الرجوع ببدل التالف واقعا إذا المعقود عليه بالعوض المسمى إذا ارتفع فقد ارتفع الطبيعي المتحقق بتحقق الضمان الخاص هذا مختصر ما قيل في وجه الرجوع إلى البدل و قد عرفت عدم تمامية شيء مما ذكر و الاوفق بما أسمعناك من بقاء العقد مع تلف العين و من اعتبار فسخ العقد حال التلف هو اعتبار حل العقد و رجوع كل من العينين بما هو مال لا بما هو عين خاصة و لا معنى لتملك البدل الا تملك المال من المفسوخ عليه و توضيحه مختصرا هو ان الاغراض العقلائية في المعاملات المالية متعلقة بالمال بما هو مال و خصوصيات الاعيان تابعة فمع إمكان عودها بحسب اعتبار عود المال بماله من الخصوصية اصالة و تبعا و مع عدم إمكان عود الخصوصية التابعة بحسب اعتبار عود الاصل و هو المال بما هو مال لان الخصوصية لها التلف و المال بما هو مال لا تلف له الا بسقوط الشيء عن المالية و المن من الحنطة بما هو مال و ان كان موجودا تارة و معدوما اخرى و اعتبار الفسخ حال التلف بضميمة تعلق الرغبات بالمالية يستدعى اعتبار عود المال بما هو مال و المالية الخاصة المتخصصة بعين مخصوصة و ان كانت كسائر اعراض العين و صفاتها تالفة بتبع تلف العين الا انه بحسب الاعتبار و النظر إلى المالية بما هي لا بما هي من صفات العين الخاصة باقية كما حققناه في قاعدة اليد من ان اليد على العين يقتضى دخولها في العهدة بشؤناتها الثلاثة من كونها ذات خصوصية مفردة و من كونها ذات طبيعة نوعية و من كونها ذات مالية و ادائها باداء جميع الشئونات مع الامكان و مع تلفها إذا كان لها مماثل في الطبيعة النوعية كان ادائها عرفا باداء مماثلها و مع عدمه فأدائها عرفا باداء ما ليتها مع ان المماثل في الطبيعة حصة اخرى منها ليس ادائها بالدقة اداء ما دخل في العهدة و كذلك اداء ماليتها ليس اداء تلك الصفة القائمة بالشخص الداخل في العهدة فكما ان المالية المؤداة هي مالية العين الداخل في العهدة اعتبارا كذلك المالية العائدة إلى الفاسخ هي مالية العين التالفة عرفا و اعتبارا فتدبره فانه حقيق به ] قوله قده ثم انه لا تنافي بين شرطية البقاء الخ [ وجه توهم المنافاة انه نظير وجوب المقدمة الوجوبية من ناحية وجوب ذيها فان طلب الابقاء من ناحية الخيار المتوقف على البقاء مرجعه ايضا إلى طلب الحاصل و يندفع بانه كذلك لو كان وجوب الابقاء من ناحية الخيار المعلق لا من ناحية امر اخر فعلى كما افاده قده من ان الغرض إذا كان من جعل الخيار المعلق على الرد ارتجاع المبيع فلا محالة يريد الابقاء و لا يتم هذا الغرض الا بجعل المشتري ملتزما به فجعل شرط الخيار يؤل إلى شرطين فعليين أحدهما شرط الخيار على تقدير الرد ثانيهما شرط الابقاء ليتمكن من الاسترداد و توضيح وجوب الابقاء و المنع عن التصرف المنافى و الاتلاف و ان كان موكولا إلى مباحث أحكام الخيار لكنه لا بأس بالاشارة اليه هنا فنقول تارة يقال بتعلق حق الخيار بالعقد و أخرى بتعلقه بالعين فان قيل بتعلقه بالعقد من دون تعلقه بالعين و لو بتضييق دائرة الخيار فلا موجب للمنع من التصرف و الاتلاف من ناحية رجوع الشرط إلى شرطين لان الخيار باق مع التلف فلا يكون التصرف مفوتا للغرض فلا موجب لرجوع شرط الخيار إلى شرطين كما لا موجب من ناحية التصرف في متعلق حق الغير كما في حق الرهانة إذا المفروض تمحض حق الخيار في التعلق بالعقد فلا يقاس بحق الرهانة و نحوه و ان قيل بتعلقه بالعين و لو بالتضييق فان لم يكن حق الخيار فعليا بل معلقا على الرد فلا مانع من ناحية التصرف في حق الغير أو تفويته حيث لا حق بالفعل كي لا يجوز التصرف وضعا و الاتلاف تكليفا بل المنع من ناحية رجوع الشرط إلى شرطين فالتصرف و الاتلاف من حيث كونهما تخلفا عن الشرط يوجب الخيار للبايع و ان لم يكن له خيار الشرط و نفوذ التصرف و عدمه مبنى على ما مر مرارا من ان حرمة التصرف يوجب ارتفاع ملك التصرف ام لا و قد تقدم منعه و ان كان حق الخيار فعليا و كانت السلطنة على اعماله متوقفة على الرد فربما يتخيل المنع من التصرف وضعا و من الاتلاف تكليفا لفرض كون العين متعلقة لحق الخيار و لا يخفى عليك ان مجرد تعلق الحق بالعين لا يمنع عن نفوذ التصرف كما في حق الجنابة فانه لا يمنع عن بيع العبد الجاني بل يتبع به و لو انتقل إلى ألف شخص غاية الامران المشترى له الخيار مع الجهل و كما في حق الشفعة فانه لا يمنع عن نفوذ بيع المشترى بل له التملك ببدل مثل الثمن و ان انتقل إلى أشخاص متعددة بل حق الرهانة على التحقيق كذلك فان المشترى إذا رضى ببقائه على الرهانة لا مانع من نفوذ البيع بلا اذن من المرتهن فان رهن المال على دين الغير جائز و بيع المال في اداء دين الغير جائز فليس وجه اعتبار اذن المرتهن منافاة نفوذ التصرف للوثاقة فلا بد من ملاحظة طور الحق و كيفية منافاته للتصرف فنقول ربما يوجب تعلق الحق قصورا في بعض شرايط نفوذ التصرف كما في حق الغرماء فان ملك التصرف شرط نفوذ التصرف زيادة على ملك العين فمع كونه محجورا عن التصرف لا ينفذ تصرفه و ربما لا يوجب قصورا لكنه بنفسه مناف لنفوذ التصرف و مزاحم له و مع وقوع احد المتنافيين يستحيل وقوع الاخر و الا لزم اجتماع المتنافيين و ما نحن فيه من قبيل الثاني فان ثبوت حق الاسترداد يمنع عن نفوذ التصرف و الا لزم اجتماعهما في التحقق و كذا المنع عن جواز الاتلاف فان حق الاسترداد مع جواز الاتلاف تكليفا لا يجتمعان و بقية الكلام في محله ] قوله قده الا ان يمنع شمول تلك القاعدة الخ [ و ذلك لان العمدة هي اخبار خيار الحيوان أو الشرط و موردهما المبيع فقط و استفادة مناط منقح يعم الثمن دونها خرط القتاد و لا نظن بكون القاعدة معقد الاجماع مع وجود الاخبار و احتمال استفادة المناط مضافا إلى ان المسألة خلا فية و اما الاستظهار المدعى في الجواهر من خصوص رواية معوية بن ميسرة فلعله بملاحظة ان جعل نماء الثمن في قبال تلف المبيع فكما ان الثاني من مالكه فكذا الاول لمالكه كاشف عن ان المراد ان النفع كالضرر و الثمن كالمثمن و البايع كالمشترى و الا فاي مقابلة بين نماء مال و تلف مال اخر و لعله لاجل هذا النكتة لم يتمسك برواية اسحق بن عمار المتكفلة للملازمة بين نماء المبيع و تلفه فان الملازمة مع وضوحها لا تجدي في الثمن و الجواب ان السبب الموهم للاشكال و الباعث على السوأل ان نماء المال يتبع المال فكما انه بانحلال العقد يرجع المال إلى مالكه الاول فكذا نمائه و لذا لا وجه لتشبيه نماء الثمن بنماء المبيع لاشتراكهما في الاشكال فأجاب ( ع ) بان ذلك لاقتضاء الملكية فكما ان تلف المبيع من المشتري لكونه مالكه فكذا نماء الثمن للبايع لكونه مالكه من دون تعرض لحال تلف الثمن بل لعل عدم تشبيه نماء الثمن بتلفه يؤمى إلى ان لتلفه حكما اخر فهو بالدلالة على ضده مقصوده اشبه نعم بناء على إطلاق التصرف في الثمن في ثلاث سنين