حاشیة المکاسب جلد 4

و ما إذا اجتمعت في عقد حقوق متعددة فان البيع مع السلطنة على فسخه من حين انعقاده بخيار المجلس يصح جعل شرط الخيار فيه لامكان إسقاط حق خيار المجلس دون الجواز في العقد فانه ليس قابلا للاسقاط و يندفع بان شبهة تحصيل الحاصل المحال عقلا انما تتوجه إذا أريد بشرط الخيار إيجاد الموجود بنفس العقد و اما إيجاد فرد اخر مماثل للموجود فليس من تحصيل الحاصل المحال الثاني انه من اجتماع المثلين و قد تقدم الجواب عنه في باب خيار الحيوان و بالجملة هذا الاشكال لا اختصاص له بالعقد الجائز بل جار في العقود اللازمة ايضا فما هو الجواب هناك هو الجواب هنا مع ان العقد اللازم الذي اجتمعت فيه حقوق متعددة أولى بهذه الشبهة كما سيتضح مع وضوحه الثالث اللغوية فان الغرض من شرط الخيار السلطنة على حل العقد و هو بالفرد المماثل حاصل و لا يكاد ينفك عنه و يندفع بان الخيار المجعول بالشرط حق حل العقد و ما هو الحاصل مجرد جواز الرجوع و الفائدة المترقبة من الحق من حيث إمكان المصالحة عليه و بقائه مع التصرف و التلف و انتقاله إلى الوارث و نحو ذلك متحققة في الحكم و هو مجرد جواز الرجوع و من البين ان القابل لان يكون مجعولا بالشرط ليس الا حق حل العقد لا السلطنة التكليفية و الوضعية فان مرجع الاولى إلى الترخيص في الرجوع و مرجع الثانية إلى القدرة على الفسخ و الرجوع لنفوذ انشائه منه و كلتاهما هنا مترتبة على حق الفسخ لا ان الحق مرتب عليهما و كون الخيار في لسان الاخبار مساوقا للسلطنة و لذا يطلق على جواز الرجوع في الهبة لا ينافى ان يكون المجعول هو الحق حيث لا يعقل غيره كما عرفت و من جميع ما ذكرنا يتضح انه لا مانع من اشتراط الخيار في العقود الجائزة ] قوله قده اما الايقاعات فالظاهر عدم الخلاف الخ [ ما يتوهم كونه مانعا من دخول شرط الخيار في الايقاعات يرجع تارة إلى عدم قبول الايقاعات للشرط من حيث هو شرط و أخرى من حيث عدم قبولها للخيار فلا يقبل شرط الخيار و مجموع ما يمكن ان يقال أو قيل امور منها ان الشرط لا يكون الا بين اثنين و الايقاع يقوم بواحد و فيه ان الشرط لابد فيه من مشروط له و مشروط عليه فيكون مبدأ لعنوانين متضائفين و هذا كون مورده و محله امرا متقوما بأثنين و لو فرض لزوم قبول المشروط عليه فهو قبول للشرط لا قبول يتقوم به الايقاع حتى يلزم الخلف منها ان الشرط التزام في ضمن العقد اما لغة أو عرفا و لو انصرافا و فيه بناء على خروج الشروط الابتدائية عن كونها شروطا موضوعا لا يجب في تحقق الشرط الا ان يكون في ضمن التزام لا في ضمن التزامين مرتبطين ليختص تحقق عنوانه بما إذا وقع في ضمن العقد منها ان الخيار ملك الفسخ و الحل و لا حل الا بين امرين مرتبطين و هما القرار ان المعامليان المرتبطان فلا يعقل الحل الا في العقد فلا يعقل ملك الفسخ و الحل الا في العقد و فيه ان المشروط هنا المعبر عنه بالخيار رفع الشيء كرفع الملكية أو رفع البينونة الحاصلة بالطلاق و نحوه مع ان عنوان الحل لا يقتضى كون الامرين الذين يتقوم بهما الحل قرارين مرتبطين بل المسبب المرتبط بسببه إذا انفك عن سببه فقد انحل أحدهما عن الاخر و هذا معقول في الايقاع منها ان مضامين الايقاعات نوعا امور عدمية كزوال الزوجية في الطلاق و زوال الرقية في العتق و سقوط ما في الذمة في الابراء و حيث انها امور عدمية فالرجوع و الرد فيها من اعادة المعدوم بخلاف العقود فان مضامينها امور وجودية فلا محالة ليس ردها و الرجوع فيها من اعادة المعدوم و فيه ان حقيقة الفسخ و الرجوع ؟ لبا ؟ تملك جديد و إثبات الزوجية و الرقية جديدا بعنوان اعادة ما كان و الا فاعادة الملكية الزائلة في البيع ايضا اعادة المعدوم و حكم الشيء لا يسرى إلى عنوانه و اعتباره و منه علم ان توهم ان الساقط عما في الذمة لا يعود فاسد فان الساقط لا يعود حقيقة لا عنوانا مع كونه ملكية جديدة و اشتغالا جديدا للذمة نعم توهم ان الزوال لا زوال له حقيقة امر استحالة اعادة المعدوم الا انه رفع الزوال عنوانا و إثبات الوجودي الزائل سابقا في حال الفسخ منها ان شرط شيء في ضمن العقد أو الايقاع يتوقف على مشروعية ذلك الشيء في نفسه و الفسخ علم مشروعيته في البيع لدخول بعض الخيارات فيه و لصحة التقايل فيها و كذا غيره من العقود التي علم صحة التقابل فيه و ان لم يعلم دخول خيار فيه شرعا و الايقاعات لم يثبت فيها خيار شرعا حتى يستكشف منه مشروعية الفسخ فيها و لا صحة التقايل فيها و بعد عدم مشروعية الفسخ فيها و لو بالتقابل لا معنى لنفوذ شرطه و تقريب هذا التفريع بأحد وجهين الاول ان نفوذ الشرط معناه إلزام المشروط عليه و عدم جواز الامتناع منه و تحقق الالزام بالشرط فرع جوازه و الثاني ما افاده المصنف العلامة قده في اخر كلامه من ان الالتزام في ضمن العقد مثلا بمنزله رضا المتعاقدين بعد العقد فإذا كان تراضيهما بعد العقد كافيا في انحلاله كان في ضمن العقد كافيا في احداث السلطنة على حله و إذا لم يكن تراضيهما بعد العقد كافيا في ذلك فلا معنى لكون التراضى في ضمن العقد بمنزلة التراضى بعد العقد على حله و الجواب عن التقريب الاول ما اشرنا اليه سابقا من ان شرط الخيار ليس شرط السلطنة التكليفية و الوضعية بل مقتضاه جعل حق الحل و الالزام و عدم جواز امتناع المشروط عليه اثر الحق المجعول لا هو متعلق الشرط و لا حكم نفس الشرط ابتداء و جعل الحق لا يجب ان يكون متفرعا على جواز الحل من المشروط له و لو بالتقايل كما في جعل الخيار في البيع للاجنبي فانه نافذ مع انه ليس للاجنبي جواز الحل و لا يصح منه التقايل و لو بالتراضي مع المشروط عليه قبل حدوث الحق و ليس جعل الخيار للاجنبي بعنوان التوكيل ليقال بكفاية التقايل من الموكل في نفسه و الجواب عن التقريب الثاني ان اعتبار كون شرط الخيار بمنزلة التراضى بالتقايل حتى يكوبن تقايلا تنزيليا بضميمة حكم الشارع بوجوب الوفاء بلا موجب لا من قبل الشارع و لا من قبل جاعل الشرط اما من قبل الشارع فواضح اذ ليس إيجاب الوفاء الا إيجاب القيام بما يقتضيه الشرط و جعل الحق الذي تسبب اليه أحدهما على الاخر كجعل الحق ابتداء حيث انه ليس بعناية قيامه مقام التقايل كيف و هو حق قهرى على من عليه الحق لا ابتداء و لا بالاخرة و اما من قبل المشروط له و المشروط عليه فليس الشرط المحقق لحق الخيار الا كساير الشروط المحققة لنحو اخر من الحق من دون نظر إلى تحصيل التراضى المحقق للتقايل بعد العقد حال العقد و اما ما تكرر في كلامه قده من ان الشرط لا يجعل السبب سببا شرعا و الفسخ لم يعلم سببيته شرعا لرفع المعاضة فلا يكون باشتراطه سببا شرعا فمندفع بان الفسخ نفس رفع العقد لا انه سبب له و ليس الكلام في سببية صيغة فسخت لحصول الفسخ بالحمل الشايع اذ لا قصور في الصيغة بل الصيغة المزبورة إذا صدرت ممن له الحق تكون مؤثرة و المفروض ثبوت الحق بالشرط كسائر الحقوق الثابتة به و ليس الكلام في صيرورة نفس الشرط سببا لحل العقد مع ان سببة الشرط للانفساخ على حد شرط النتيجة لا مانع منها عنده قده فيما لم يعلم له سبب مخصوص كالنكاح و الطلاق مثلا لا كالملكية و الانفساخ فتدبر و اما دعوى لزوم إحراز قابلية الايقاعات للفسخ و مجرد تمامية اقتضاء الشرط ثبوتا و إثباتا للتأثير في حق الخيار لا ينافي توقفه على قبول المورد فمدفوعة بانه يكفي في إحراز قبول المورد قابلية الايقاع عقلا و عرفا في نفسه بل قد ثبت قابلية الايقاع للانحلال شرعا كما في الطلاق المنحل بالرجوع و كون الرجوع حكما لاحقا مناف للقابلية للانحلال سواء كان هناك حق متعلق بالحل أو كان مجرد الترخيص فيه مضافا إلى قبول العتق شرعا للانحلال و الرجوع إلى الرق كما هو مقتضى موثقة اسحق بن عمار و قد عمل الشيخ و القاضي و غيرهما بها نعم لم يعمل بها المشهور استنادا