حاشیة المکاسب جلد 4

إلى ما تسالموا عليه من عدم جريان الخيار في الايقاعات منها عدم إمكان استدلال بعموم المؤمنون عند شروطهم من حيث استثناء الشرط المخالف و الشرط المحلل للحرام و ذلك لدوران الامر في شرط الخيار في الايقاع بين كون شرطه مخالفا أو محللا للحرام و عدم كونه كذلك و لا يجوز التمسك بالعام في المصداق المردد و هذا ما افاده المصنف قده من توقف شرط الخيار على صحة التقايل فانه صحيح حتى مع عدم استثناء الشرط المخالف أو مع جريان اصالة عدم المخالفة فتوهم رجوعه اليه أو انه مناف لما بني عليه في باب الشروط غفلة عن المقصود و ان كان كلا الدليلين مبنيا على كون اللزوم في الايقاعات حكما ذاتيا للايقاعات لا يتغير كالجواز في العقد الجائز حيث لا ينفك عنه فانه ملزوم لعدم جريان التقايل فيها كما انه ملزوم لكون الشرط مخالفا و كونه محللا للحرام الذي لا يتغير و لا يتبدل و يندفع بما مر مرارا و سيأتي انشاء الله تعالى في محله من جريان اصالة عدم المخالفة و عدم دخول الفرد المردد تحت عنوان المخصص و ان كان لا يندفع به ما هو ( ره ) بصدده هنا من عدم معلومية سببية الفسخ لرفع الايقاع فتدبر جيدا ] قوله قده كالصلح المفيد فائدة الابراء الخ [ لا ريب في ان الصلح إذا لم يكن عقدا مستقلا الا في مورد المنازعة فيكون هو بيعا أو اجازة أو إبراء مثلا بصيغة الصلح و لا تفاوت في أحكام ما هو بيع بالحمل الشايع او ابراء كذلك بتفاوت أسبابه و اما إذا كان عقدا مستقلا و كانت نتيجته نتيجة البيع و الاجارة و الهبة و الابراء فلا محالة ليس بيعا بالحمل الشايع و لا إبراء بالحمل الشايع بل صلح بالحمل الشايع فله حكمه لا حكم البيع و نحوه فلذا لا تجري فيه الاحكام المختصة بسائر العقود بمجرد اتحاده معها في النتيجة و الفائدة و توهم ان الابراء إذا لم يمكن حله و الرجوع فيه فلا ينقلب عما هو عليه بكونه بواسطة الصلح أو يعتبر واسطته مدفوع بان الحل إذا لم يمكن لاستحالة عقلية كتوهم ان الساقط لا يعود كان الامر كذلك اذ المحال لا ينقلب إلى الامكان بسبب من الاسباب و اما إذا كان عدم إمكان الحل راجعا إلى عدم مشروعيته فلا مانع من عدم مشروعيته في الابراء بالحمل الشايع و مشروعيته في الصلح بالحمل الشايع و ليس الصلح الذي هو عقد سببا لوقوع الابراء الذي هو إيقاع بل سبب مفيد لفائدته و لذا لا شبهة في ان بيع الدين على من هو عليه يجري فيه شرط الخيار مع انه متضمن لفائدة الابراء و سقوط ما في الذمة و اعمال الخيار فيه يوجب عود الساقط فتدبر و اما ما في محكي غاية المرام فغير تام لان الصلح إذا كان مشروعا في خصوص مورد المخاصمة فالصلح في مقام الدعوي صحيح فلا تصل النوبة إلى شرط الخيار فيه و إذا كان مشروعا في غيره ايضا فالغرض من بعض أصنافه لا ينافي شرط الخيار في بعضها الآخر الذي لا يترتب منه ذلك الغرض ] قوله قده و الكبرى المذكورة في كلامه راجعة الخ [ وجه الرجوع ان الغرض من العقد ان كان منافيا لشرط الخيار يعلم منه ان اللزوم فيه لازم مفارق و ليس مرجع عدم مشروعية الفسخ الا ذلك و التحقيق انه لا يؤل إلى ما افاده قده لان الصلح إذا كان لاجل تلك الغاية فشرط الخيار مناف لحقيقة المسالمة و سقوط الدعوي من نظر إلى حكمه و هو لازمه و لو فرض عدم محكومية العقد باللزوم كان هذا الشرط منافيا لمعناه و مقتضاه بل القصد الجدي إلى إسقاط الدعوي وإبقائها قصد المتنافيين و هو من العاقل محال ] قوله قده و لعله لتوقف ارتفاعه شرعا الخ [ ما افاده قده و غيره في وجه المنع امور منها ما ذكره المصنف قده هنا من توقف ارتفاع علقة النكاح على الطلاق و فيه أولا ان زوال علقة النكاح بالفسخ بالعيوب و غيرها مما لا شبهة فيه فليس ارتفاعها متوقفا على الطلاق و ثانيا ان زوال العلقة و ان كان مشتركا بين الطلاق و الفسخ الا ان الظاهر ان أحدهما في ذاته الاخر لا انهما يتفاوتان في الاسباب و الاثار مع اتحادهما في الذات بحسب الاعتبار و ذلك لان حقيقة الطلاق بينونة الزوجة و فراقها عن الزوج و يلزمه ارتفاع علقة الزوجية و الفسخ نفس رفع العلقة و عود الامر إلى ما كان و لذا يتعلق الفسخ بعلقة الزوجية و الطلاق بالزوجة فتوقف البينونة و الفراق و الارسال على شيء لا يقتضى توقف مطلق رفع العلقة عليه فتدبر جيدا و منها ايضا عدم جريان التقايل في النكاح فلا يجرى فيه الخيار و الجواب ما مر من ان التفريع بأحد وجهين كلاهما تام بل شرط الخيار لو كان متوقفا على شيء فهو مشروعية الفسخ فيه في الجملة و قد عرفت مشروعية بما مر و منها ما عن واحد من انه عقد لم يقصد به عوض لصحته بلا تعيين المهر و لم يبين في كلماتهم وجه قصر الخيار على المعاوضة و لعله بدعوى ان الخيار حق الرد و الاسترداد و لا يكون ذلك الا في المعاوضة حيث لا عوض حتى يتسلط على استرداده و هي مدفوعة بان الخيار حق حل العقد فيختلف اثاره بحسب الموارد او بدعوى ان تشريع الخيار للارفاق بباذل المال عوضا او معوضا و هي مدفوعة بان الخيار المجعول من قبل الشارع لو فرض انه لهذه الغاية لا يوجب ان يكون الخيار المجعول من قبل المتعاقدين لهذه الغاية بل لغايات اخرى أو بدعوى انه حيث لم يتقوم بالعوض كان شبيها بالايقاع و تندفع بانه لا موجب لاعطاء حكم الايقاع له لا عقلا و لا شرعا مع ان عدم التفويض لا يوجبه ايضا كما في الهبة الغير المعوضة مع القبض و التصرف و اما حمله على ان المراد من قولهم لم يقصد به العوض انه قصد به القربة فلا وجه له لانه وجه اخر للمنع ذكر مع هذا الوجه و منها ان الخيار لاجل التروي في امر العقد و النكاح مسبوق بالتروي التام فلا موجب للتروي و يندفع بانه لو كان هذه حكمة في الخيارات الشرعية فهو لا يقتضى ان تكون الغاية في الخيارات الجعلية ما ذكر و منها ان النكاح يشاكل العبادة أو ان فيه شائبة العبادة و يندفع بان مجرد كونه مما رغب فيه " الش " لا يقتضى وقوعه عبادة فان ما ورد في طلب المعاش و التكسب لا يقتضى ذلك مع انه ورد فيه ان العبادة سبعون جزء افضلها طلب الحلال و وقوع النكاح خارجا واجبا أو مستحبا فعليا بقصد إمتثال الامر الوجوبي أو الندبي لا يمنع من الخيار كما في البيع الذي قصد به القربة فانه لا اشكال في صحة شرط الخيار فيه و سيأتي انشاء الله تعالى ما يتعلق بقوله ( ع ) ما كان لله فلا رجعة فيه و منها ما في الجواهر من ان اشتراط الخيار فيه يفضى إلى ابتذال المرئة و هو ضرر لها و لهذا وجب بالطلاق قبل الدخول نصف المهر جبرا له و يندفع بانه لو فرض كونه ضررا فهو ما اقدمت بالتراضي و مثله مدفوع بدليل نفى الضرر و منه يتضح الفرق بينه و بين الطلاق قبل الدخول فانه ضرر متوجه عليها لا برضاها فلذا جبره تعالى بنصف المهر بل بتمتيعها مع عدم المهر كما في الخبر من انهن يرجعن بكأبة و خبأوهم عظيم و شماتة من اعدائهن الخبر و منها ما في الجواهر ايضا من اشعار قوله ( ع ) في خبر ابان بانه تزويج مقام كما في رواية اخرى نكاح بات و لعله لاجله قال ره في مقام اخر بل لم يريدا بلفظ العقد معنى النكاح مع اشتراطه و لاجله جعل هذا الشرط منافيا لمقتضى العقد لا مخالفا للكتاب و السنة و يندفع بان صيرورة المتعة بعدم ذكر الاجل نكاحا دائما المعبر عنه تارة بنكاح الثبات و اخرى بالنكاح البات و ثالثة بتزويج مقام لا يقتضى بوجه كون الشرط منافيا لمقتضى العقد أو لتوجه القصد كيف و البيع ايضا يقتضى ملكية مرسلة موقتة و لا ينافيه شرط حل العقد اذ هو عود الملكية المرسلة لا انه توقيت لها كذلك النكاح الدائم الثابت هي الزوجية الغير المحدودة و الغير المؤقتة و حلها حل تلك الزوجية لا توقيتها و تحديدها كما ان الطلاق ليس توقيتا لها و قصده لا ينافي قصد إيجاد الزوجية الغير المحدودة بل يؤكده و من جميع ما ذكرنا تبين انه لا مانع من شرط الخيار في النكاح الا الاجماع المدعى في كلمات جماعة ] قوله قده و الكبرى في الصغريين ممنوعة الخ [ بل بحال المناقشة في صغرى الدليلين و كبراهما