حاشیة المکاسب جلد 4

لزومه و مقتضى بنائهم الخاص و المقيد جوازه فان العمل ليس فيه عمومه و إطلاق بل مرجع الامر إلى ان بناء العرف فيما عدا الموارد الخاصة على الالتزام بالبيع و في الموارد الخاصة على عدمه و إذا كان المورد مشكوكا من حيث اندراجه في مورد العمل باللزوم أو العمل بغيره لم يكن هناك أصل من حيث البناء العملي ليرجع اليه و لا يمكن دعوى ان بناء العرف عملا في جميع الموارد على اللزوم و ان الجواز ببناء الشارع فانا لا نظن بالعرف ان بنائهم على اللزوم في المعيب و في المغبون و شبههما و ان كان اللزوم و الجواز ببناء الشارع فنقول ان بناء الشارع تارة بنحو الامضاء لبناء العرف بعدم الردع عما جرت عليه سيرة العرف و اخرى بالامضاء بنحو الادلة اللفظية ذات العموم و الاطلاق اما الاول فحاله حال البناء العرفي فإذا لم يحرز بناء في المورد المشكوك لا إمضاء بعدم الردع حتى يجدى في صورة الشك و هو واضح و اما الثاني فمقتضى العموم و الاطلاق و ان كان لزوم الفرد المشكوك الا انه من حيث كونه أصلا بمعنى القاعدة لا من حيث كونه أصلا بمعنى ثبوته لذات البيع و الكلام في الاصالة بالمعني الثاني فتدبره فانه حقيق به و اما التقريب الثاني فرد عليه أولا انه لا دليل على ثبوت المقتضى بهذا المعنى في جميع افراد البيع حتى يجدى في مورد الشك اذ من المحتمل اختصاص المصلحة الباعثة على إيجاب الوفاء بالعقد بشرط عدم الافتراق و عدم كون المبيع معيبا أو حيوانا و غير ذلك و دعوى ان عموم وجوب الوفاء أو إطلاقه كاشف عن العلة التامة لايجاب الوفاء من المقتضى و عدم المانع و المخصص و المقيد لا يدل على ازيد من وجود المانع عن الحكم الفعلى فلا حجة على خلاف الحجة على وجود المقتضى مدفوعة بان الدلالة الالتزامية على وجود العلة ليس لها اثر شرعي حتى يتعقل الحجية فان ترتب المقتضى على المقتضى عقلي لا شرعي و ان كان ذات الترتب شرعيا كما بيناه في الاصول و ثانيا ان الاصالة بهذا المعنى لا يجدى الا فيما إذا كان الشك في ان هذا الفرد له الاقتضاء كسائر الافراد ام لا و اما إذا كان الشك من حيث مانعة خصوصية عن تأثير مقتضى اللزوم فلا يجدى لمجامعة وجود المقتضى مع عدم فعلية مقتضاه و ضم أصل اخر ان كان بمعنى اصالة عدم حدوث خصوصية مقتضية للجواز كما يتخيل فهو مما ليس له حالة سابقة اذ كون الفسخ ذا مصلحة أو ذي مصلحة لا يدور مدار وجود شيء في الخارج فان قيام المصالح و المفاسد بالافعال في مقام الدعوة ما هوى لا خارجى و هو في حد ذاته و ماهيته اما يكون ذا مصلحة أولا يكون و الاصل بمعنى عدم الجواز معارض بأصالة عدم اللزوم فان كلا منهما مجعول مسبوق بالعدم و بمعنى عدم حق الخيار جار مط سواء احرز المقتضى اللزوم ام لا مع انه لا ينفى به الا اثر الحق لا اثرا للزوم إذا كان له بنفسه اثر خاص ثم انه قد عرفت مما بينا في تقريب المقتضى للزوم و المقتضى للجواز انه لا فرق بين كون الجواز حكما تكليفيا أو اعتبارا و ضعيا يعبر عنه بالحق فان تقريب الاصالة لا يتوقف على كون الفسخ و الرجوع بعنوان الحكم أو بعنوان الحق نعم بينهما فرق ثبوتا على نحو لا يضر بالمقصود و هو ان الجواز ان كان حكما كان منبعثا عن مصلحة في الحل و الفسخ أو في الرجوع في المبيع أو الموهوب و ان كان حقا كان اعتبار السلطنة أو الملكية لمصلحة في نفس الاعتبار تدعو إلى إيجاده من المعتبر له و ليس جعل حق الخيار في البيع في الجملة كاشفا عن لزومه الذاتي و مستتبعا لجوازه الفعلى بتوهم انه مع جوازه بالذات لا موجب لجعل حق الخيار فانه لا منافاة بين الحقية و الجواز الذاتي فيصح ان يكون الرجوع في الهبة بعنوان الحق و بعنوان الحكم كما ان الحكم على المبيع بالجواز ابتداء لا ينافى لزومه الذاتي و انما ينافيه إذا كان كل منهما بملاحظة البيع بما هو بيع حيث لا يعقل ان يكون للشيء الواحد مقتضيان متقابلان و اما إذا كان في البيع بما هو مقتضى اللزوم و بما هو في المجلس مقتضى الجواز فلا تنافي بينهما و منه تبين ما في جملة من فقرات المتن في هذا المقام و بالله الاعتصام قوله قده بقي الكلام في معنى قول العلامة الخ لا يخفى ان عطف ظهور العيب على ثبوت الخيار حيث انه ليس من عطف سبب خاص على مطلق السبب و لا من عطف خيار خاص على مطلق الخيار فليس من قبيل عطف الخص على العام بل من عطف المبائن على المبائن و حيث انه لا تقابل بين السبب و المسبب فلا معنى لجعل تزلزل العقد دائرا مدار أحدهما كما توجيه المصنف قده مدفوع بما ذكره من عدم كون الارش جزءا حقيقيا من الثمن و يمكن ان يوجه العبارة بان تزلزل العقد تارة لثبوت حق حل العقد ابتداء و اخرى لثبوت حق رد العين ابتداء فان خيار العيب مختص بصورة بقاء العين و عنوانه الابتدائي حق رد العين و ان استلزم رد العين انحلال العقد و مع ذلك فهو تكلف في العبارة ايضا فان المقابلة انما هو بين حق حل العقد ابتداء و حق رد العين ابتداء لا بين الاول و سبب الثاني الا انه أهون من التقابل بين المسبب و سببه فتدبر جيدا قوله قده دل على وجوب الوفاء بكل عقد الخ تقريب دلالة الاية على اللزوم يتصور على وجوه منها ما هو المختار و يتوقف على مقدمة هى ان العهد عبارة عن الجعل و القرار مط سواء كان جعلا و قرارا معامليا ام لا و سواء كان قرارا و جعلا قلبيا ام لا فيندرج في العهد مطلق جعله و قراره تعالى تشريعيا كان كالتكاليف الالهية و اعتباراته الوضعية أولا فمن الاول قوله تعالى و عهدنا إلى إبراهيم و إسماعيل ان طهرابيتي و من الثاني قوله تعالى انى جاعلك للناس اماما إلى قوله تعالى لا ينال عهدي الظالمين و العقد مطلق الربط و الشد و منه عقد الخيط في قوله تعالى و من شر النفاثات في العقد و هو جمع العقدة و عقد الازار ربطه و شده و يعم الامور القلبية و منه الاعتقاد و هو عقد القلب على شيء و يعم الامور الاعتبارية و منه العقد المقابل للايقاع و هو ربط احد القرارين بالآخر و مما ذكرنا يعرف ان حيثية العقدية حيثية العهدية فتوهم ان العقد هو العهد أو العهد المشدد الموثق فاسد كما انه يعرف منه ان القول و الفعل كلاهما كاشف عن العهد و العقد لا ان عقدية العهد باعتبار كاشفه حتى يتوهم ان العهد المكشوف بالقول مشدد موثق و ان المكشوف بالفعل عهد موثق حتى يشكل في صدق العقد على العقد على العهد المكشوف بالفعل كالمعاطاة و قد فصلنا القول في كل ذلك في مباحث البيع ثم ان عقدية المعاملة البيعية مثلا باعتبار ارتباط القرار من البايع بالقرار من المشترى بعنوان التسبب و مطاوعته و ليس باعتبار احداث الربط المتكى و الا لصدق في مورد الملك بالحيازة و الارث لان الملك مضاف بذاته و مرتبط بنفسه بذات المالك و المملوك و الفسخ حل احد القرارين من الاخر لارد الربط الملكي و ان استلزمه ثم ان الوفاء على اجماله لا ينسب الا إلى مثل العهد و الالتزام و النذر لا إلى الربط و الشد و لذا يستهجن ان يقال أوف بربطك فالأَمر بالوفاء العقود باعتبار تضمنها للعهود و لعله لاجل التنبيه على هذه النكتة فسرت العقود بالعهود في الصحيحة و لذا لم يرد تعلق الوفاء بالعقد في القرآن الا في هذا المورد و الوفاء لغة ضد الغدر من غادر المكان إذا جاوزه و تركه و منه قوله تعالى فحشرناهم فلم نغادر منهم احدا اى اتينا بهم جميعا و لم نترك احدا منهم و لم نتجاوزه و منه قوله تعالى لا يغادر صغيرة و لا كبيرة اى لم يتركهما و لم يجاوزهما في مقام الاحصاء فالوفاء إتمام الشيء بالقيام معه و عدم التجاوز عنه و الدرهم الوافي اى التام و إيفاء الكيل إعطائه تاما و الموفاة انهاء الوفاء و في الدعاء عند الحجر الاسود اشهد لي بالموفاة اى بانهاء الوفاء بالميثاق إليك نظرا إلى التقائه العهد المأخوذ على العباد كما في الخبر و لذا ورد انه يمين الله في الارض و يقال وافي عنه اى حج عنه