حاشیة المکاسب جلد 4

واسع اما في صغرى الاول فلما حقق في محله من عدم دليل على اشتراط القربة في الوقف و كونه من الصدقة لا يقتضى الا انه امر راجح في نفسه كالنكاح بل التكسب و طلب الحلال و لذا ورد كل معروف صدقة و صدور الوقف بعنوان الصدقة منهم عليهم السلم لا يقتضى ازيد منه و تصريحهم بالتقرب به لا يدل على شرطية فيه فانهم لا يعملون عملا الا لوجه الله و بقية الكلام في محله و اما في كبراه فلان التقرب بعمل في نفسه لا يمنع من شرط الخيار كما مر من ان التقرب فعلا بالبيع طالبا به الحلال المرغوب فيه شرعا لا يمنع من شرط الخيار فيه قطعا و شرطية التقرب لا ينافى ذلك بعد ان لم يكن نفس التقرب منافيا و اماما ورد كثيرا من ان ما كان لله فلا رجعة فيه فتوضيحه ان المراد بقوله عليه السلام ما كان لله تارة ما وقع لله و ان أمكن ان يقع لغير الله كالبيع إذا صدر بوجه التقرب و أخرى ما لا يقع صحيحا الا لله لمكان اشتراطه بالقربة كالوقف على القول به و ثالثة ما لا يقع في ذاته الا لله كالصدقة بالمعني الاخص المقابل للوقف و للهبة فان التمليك الذي لم يقصد به القربة هبة لا انه صدقة باطلة بخلاف الوقف الذي لم يقصد به القربة فانه وقف باطل لا ان طبيعته و حقيقته متقومة بالقربة فالقربة تارة شرط و اخرى كالفصل المقوم و ثالثة لا شرط و لا فصل بل ربما تكون و ربما لا تكون و عليه فقوله عليه السلام ما كان لله لا يمكن ان يراد منه كل ما يقع لله حتى يعم البيع ايضا و لا يراد منه ما لا يكون صحيحا الا لله حتى يعم الوقف بل ما كان في نفسه لله مع قطع النظر عن اتفاق خارجى أو شرط شرعي و ليس هو الا الصدقة التي يتقوم بكونها لله فتأمل و اما صغرى الدليل الثاني فلان الوقف و ان لزمه فك الملك الا انه ليس حقيقته ذلك فان كل نقل بيعي أو غيره يلزمه زوال ملك الناقل بل حقيقة الوقف حبس العين المقتضى تارة لملك الموقوف عليه كما في الوقف الخاص فان معنى حبسها عليه باعتبار اضافة العين اليه ملكا أو اختصاصا و قصر العين على احد قصر ملكيتها عليه كما ان الاختصاص المطلق هو الملك و اخرى لملك الانتفاع دون ملك المنافع كوقف المدرسة مثلا فان الطلبة يملكون الانتفاع بها فهنافك الملك كما في الاول لكن ليس تمليكا للعين و المنفعة على احد بل قصرها على الطلبة ملكا و سلطنة على الانتفاع و ثالثة جعل العين مسجدا و السلطنة على الانتفاع به بحكم الشارع لا بجعل الواقف بل قيل لو وقف ارضا للصلوة فيه لا يترتب عليه أحكام المسجد فهنا فك ملك فقط و هو لازم حبس العين بجعله مسجدا و رابعة حبس العين لا لتمليك المنفعة و لا للانتفاع و لا من الشارع سلطنة على الانتفاع بل لاجل تزيين المشهد كالمعلقات الموقوفة على المشاهد المشرفة لاجل التزيين فالكل مشترك في فك الملك الذي هو لازم الحبس المطلق و هو حقيقة الوقف المختلفة تعيناتها بخصوصيات الموارد كما عرفت و قد تقدم تفصيله في كتاب البيع و اما كبرى الدليل الثاني ففيها حيثيتان احديهما حيثية فك الملك و ثانيتهما حيثية كونه بلا عوض و قد مر الكلام في الجهة الثانية من ان الخيار و عدمه أجنبي عن التعويض و عدمه و اما الجهة الاولى فلا وجه لها الا انه كالايقاع و لذا شبه بالعتق في بعض كلماتهم و قد مر الكلام في الايقاع و فيما يتضمن الايقاع و انه لا مانع في شيء منهما خصوصا الثاني فانه لا إجماع عليه كما يدعى في الاول ] قوله قده و في دلالتها على المدعى تأمل الخ [ وجه الاستدلال ان رجوعه ميراثا لان بطلان الوقف و بقائه على ملكه و لذا انتقل بموته إلى الورثة و لا وجه لبطلان الوقف الا من اجل شرط العود عند الحاجة مع انه يمكن بطلانه مستندا إلى إدخال نفسه عند الحاجة في الوقف بقوله ان احتجت إليها فانا احق بها مع ان اللازم إخراج نفسه عن الوقف مطلقا و هذا شرط إبطال الوقف وحله عند الحاجة كما يمكن ان يكون المراد من رجوعه ميراثا انعقاد العقد المشروط وقفا منقطعا أو حبسا فيصح الشرط ايضا على تفصيل في محله ] قوله قده لعموم ما دل على انه لا يرجع الخ [ لا ريب في انه دليل اللزوم الا ان الكلام في ان هذا اللزوم حكم لطبيعة الصدقة بحيث لا ينفك عنها بطرو الشرط و نحوه أوانه حكم للصدقة لو خليت و طبعها المعبر عنها في كلام المصنف قده سابقا بالماهية بشرط التجرد عن العوارض و كونه كالجواز في العقود الجائزة كما في المتن هنا و فيما تقدم مفيد في كون الصدقة من قبيل الاولى فان الجواز و ان لم يكن حقا قابلا للاسقاط لكنه تغير بتغير موضوعه بسبب لحوق تعين له فان الهبة مع جوازها تصير لازمة بالتصرف فكذا الصدقة تخرج عن اللزوم بالاشتراط في ضمنها فكونها لازمة إذا انعقدت مطلقة لا ينافى جوازها إذا انعقدت مشروطة نعم لسان اللزوم يختلف و لا يبعد ان يكون هذا التعبير بقوله ( ع ) ما جعل لله فلا رجعة فيه مفيدا لكون طبيعة الصدقة المتقومة بكونها لله منافية للرجوع و ان هذا المعنى اب عن لحوق خصوصية توجب تغير حكمه مع انحفاظ عنوانه فان قلت المنع من الرجوع في الصدقة المنع إيقاع الصدقة على وجه مخصوص و الكلام في الثاني و مورد الاخبار هو الاول قلت إذا كان شرط الخيار بمعنى تقييد الصدقة و كون الصدقة على وجه مخصوص كان الامر على ما ذكر و اما إذا كان الشرط بمعنى الالتزام في ضمن الالتزام فليس شرط الخيار من خصوصيات الصدقة بل التزام بالرجوع في الصدقة المفروض منافاته معها و اما ما افاده بعض اجلة المحشين ره و جعله تحقيقا للمقام من عدم صدق الرجوع في الصدقة على الفسخ بالخيار فان الاخراج المتزلزل الخيارى ليس إخراجا حقيقيا فالرجوع انما يصدق مع بقاء المال على الوقفية أو الصدقة فهو غريب جدا فان الرجوع الممنوع عنه في الصدقة هو الرجوع الجائز في مطلق الهبة و ليس معنى ذلك الرجوع أكل الموهوب و التصرف فيه مع بقاء المال على كونه موهوبا بل الرجوع الحقيقي رد الملك اعنى رد الربط الملكي وحل العقد و لعله أراد ما قدمناه انفا و أجبنا عنه و ان كانت العبارة قاصرة عن افادته و الله أعلم ] قوله قده و فيه ان غاية الامر كون وضعه الخ [ لا يخفى عليك ان حقيقة الرهن ان كانت هي كون العين وثيقة للدائن أو كونها محبوسة على الدين ليستوفى منها الدين عند امتناع المديون و لئلا يضرب معه الغرماء فمقتضى حقيقته مع قطع النظر عن حكمه عرفا و شرعا اب عن دخول شرط الخيار فيه فان قصد جعل العين محبوسة على الدين و قصد الالتزام بحل المحبوسية قصد امرين متنافيين كما ان الاستيثاق و شرط السلطنة على رفع الاستيثاق متنافيان فلا يتأتى القصد الجدي إليهما في عقد واحد و منه يتضح ان صحة التقايل لا يلازم صحة اشتراط الخيار فان التقايل و ان كان إبطالا للمحبوسية و رفعا للاستيثاق لكنه ليس من قصد امرين متنافيين في انشاء واحد فالتراضى على رفع الاستيثاق المحقق امر كما إذا وثق الدائن بالمديون من أول الامر فلم يأخذ على دينه وثيقة منه و تحصيل الاستيثاق بحيث لا يتمكن المديون من كل ما ينافيه و الالتزام بما لا يبقى معه وثوق في عين تلك الحال امر اخر نعم إذا أمكن ان يحدث فيما بعد ما لا حاجة معه إلى الاستيثاق بحيث لو كان محققا فعلا لما اقدم على اخذ الوثيقة فحينئذ يمكن شرط الخيار معلقا على حصوله حيث انه شرط مناف على ذلك التقدير و الغرض ان منافاة الاستيثاق للشرط داخلة في منافاة الشرط مع نفس حقيقة الرهن ذاتا لا مع حكمه عرفا أو شرعا ] قوله قده و الملازمة ممنوعة الخ [ فان المقصود رفع علقة الملكية و الذي يثبت بالشرط علقة الحقية و لا منافاة بين رفع احديهما و إثبات الاخرى نعم عدم تعقل الخيار مع بقاء سلطنة كل من المتعاقدين قبل القبض امر قد تعرضنا لجميع ما يتعلق