حاشیة المکاسب جلد 4

تشريعا لا نفى الموضوع الخارجي تكوينا حتى لا يصح الا ادعائه و هذا الوجه أولى من الوجهين السابقين اما من الاول فلانه مع اشتراكه معه في كون النفي تشريعا مناسبا لمقام الشارعية يمتاز عنه بان الموضوع المقوم للحكم بملاحظة فنائه في مطابقه في الخارج هو الموصوف بالضررية بالذات و بالاصالة بخلاف الحكم مع موافقته لنظائر هذا التركيب الظاهرة في نفي الموضوع و اما من الثاني فمع اشتراكه معه في كونه ضرريا بالاصالة يمتاز عنه بان النفي حقيقي لا ادعائي مع ان النفي ادعاء انما يصح فيما إذا كان الحكم من فوائد الموضوع الخارجي و إثارة حتى يصح نفيه مع عدم ترتب اثره عليه و ليس الحكم التكليفي بالاضافة إلى الموضوع الخارجي كذلك فلا مصحح لادعاء عدمه في الخارج نعم في مثل الصحة و لزوم المعاملة يمكن إرجاعهما إلى اثار المعاملة و فوائدها المترقبة منه و بقية الكلام في الاصول و على اي حال فلزوم المعاملة حيث انه ضرري مرفوع اما ابتداءا و ان المعاملة المقومة لللزوم مرفوع فيستتبع رفع حكمها المتحد معها أو ان المعاملة الخارجية مرفوع عنها حكمها بلسان رفعها ادعاء و منها ان الضرر المتصور في المعاملة الغبنية هو النقص المالي الذي نشأ من وقوع العقد و ضررية لزومها بأحد تقريبين الاول ان المعاملة كما قدمناه وقعت مبنية على ما هو المتعارف بين العقلاء الذي لا غرض لهم في المعاوضات المالية الا اقامة مال مقام مال في ماله من المالية فإذا كان جاهلا بالقيمة و وقعت منه هذه المعاملة و لم يكن ما بازاء ماله واقعا مساويا له في المالية لم يكن منه اقدام على الضرر لفرض وقوع معاملته بملاحظة ذلك الشرط الضمني على المساوي فلو كان مع ذلك ملزما بالمعاملة لكان استقرار هذا الضرر من ناحية إلزام الشارع بالوفاء الثاني ان المعاملة و ان لم تقع مبنية على ما ذكر الا انها مع قطع النظر عن إنفاذ الشارع و إلزامه بالوفاء لم يقع في الضرر لا حدوثا و لا بقاء اذ مع عدمهما يكون ماله باقيا على ملكه و لو خرج عن ملكه بفرض الصحة لم يكن له ضرر بقاء مع عدم لزومها و بهذا البيان تبين ان ضررية اللزوم لا يتوقف على فرض البناء و الشرط الضمني كما ربما يتخيل فيورد على المصنف قده بانه مع إنكار بناء المعاملة على المساواة كيف يستدل بقاعدة الضرر و منها انه تبين مما ذكرنا ان الصحة و اللزوم كلاهما ضرري فما الموجب للتفكيك بينهما بالقول بصحة المعاملة الغبنية و عدم لزومها مع ان رافع اللزوم رافع الصحة و لا فرق في هذا الاشكال بين ان تكون المعاملة مبنية على المساواة و عدمها اذ مع فرض تخلف الشرط إذا كانت المعاملة المشتملة على النقص المالي صحيحة فقد وقع بسبب إنفاذ الشارع في الضرر حدوثا كما انه يقع بسبب إلزامه بالوفاء في الضرر بقاء و لا فرق في رفع الحكم الضرري بين ما كان ضرريا حدوثا و ما كان كذلك بقاء و ربما يجاب كما عن بعض اجلة المحشين ره بان الاحكام المرتبة على موضوع واحد إذا كانت مترتبة فالمتعين للرفع هو المتأخر بالطبع و هو اللزوم هنا مدعيا ان القاعدة يقتضى إثبات كل حكم حكم إلى ان تصل النوبة إلى الضرر و هذا انما يصح إذا كانت تلك الاحكام بمنزلة مقدمات لترتب الضرر فان الضرر لا محالة تتحقق بالجزء الاخير منها فلا موجب لرفع غيره و قد عرفت في طي تقريب الاشكال ان الحكم بالصحة حكم ضرري حدوثا بحيث لولاه لما تحقق أصل الضرر و لا فرق في القاعدة بين الحدوث و البقاء بل الامر بالعكس مما قيل اذ اللزوم مترتب على الصحة فإذا كان كلاهما ضرريا مشمولا للقاعدة يتعين المتقدم للرفع اذ بمجرد رفع الحكم الاول لا يبقى مجال لبقاء الثاني حتى يرفع بالقاعدة و ما ذكرنا من ان القاعدة تعم الحدوث و البقاء فهو فيما إذا كان البقاء ضرريا دون الحدوث و بالعكس لا ما إذا كان كلاهما ضرريا فان القاعدة لا تعم الا الحدوث حيث لا بقاء بعد نفى الحدوث لتعمه القاعدة و عليه فالحكم بصحة المعاملة الغبنية لاحد وجهين اما للاجماع على الصحة فيخصص به قاعدة الضرر و اما لان الصحة و ان كانت ضررية الا ان القاعدة لا تعم كل حكم ضرري بل ما إذا كان رفعه موافقا للامتنان و لا منة في رفع الصحة و إبطال العقد نعم بناء على ما سلكه شيخنا الاستاد قده من ان قاعدة نفى الضرر تنفى الموضوع الضرري ادعاء فينفى عنه حكمه لا مجال للاشكال اذ مع عدم فرض الصحة لا موضوع ضرري حتى ينفى حكمه عنه بنفي الموضوع الخارجي ادعاء و مع فرض الصحة لا حكم للصحيح الا اللزوم فيختص النفي به فتدبر جيدا و منها ان قاعدة نفى الضرر ليس شأنها الا نفى الحكم الضرري لا إثبات حكم فالاحتمالات المذكورة في المتن و غيره من كلمات غيره منافية في بدو النظر لما ذكرنا و تقريب ما افاده ان المراد باللزوم كما يظهر من عطف عدم تسلط المغبون على فسخه هو عدم السلطنة على حل العقد بالاضافة إلى تمام الثمن و بالاضافة إلى المقدار الزائد و كذا عدم السلطنة على حله و لو مع عدم بذل شيء من الغابن و ارتفاع هذا اللزوم الضرري كما يكون بثبوت السلطنة على الحل في الكل كذلك على الحل في المقدار الزائد و كذلك بثبوت السلطنة على الحل مع عدم بذل الغابن لما به التفاوت فلا يتعين ارتفاع اللزوم الضرري بالنحو الاول بل يمكن رفع الضرر بسائر انحائه و منه تعرف انه لا يبتنى على كون مفاد القاعدة نفى الضرر الغير المتدارك حتى يتوهم انه مع رد المقدار الزائد أو بذل ما به التفاوت لا ضرر متدارك ليرفع بالقاعدة فان هذا المبني مرضي عنده قده بل مراده قده ما ذكرنا من ان لزوم العقد وضعا عدم السلطنة على حله بجميع انحائه و يندفع الضرر برفع بعض انحائه فلا موجب لرفع الكل كما لا معين لرفع البعض و الجواب عنه على مبناه قدس سره ان اللزوم الوضعي الذي هو حكم عقد البيع مثلا هو عدم السلطنة على حله و بديل هذا اللزوم هى السلطنة على حله وحله في المقدار الزائد من الثمن من دون رجوع ما يقابله من الثمن ليس من حقيقة الحل في شيء ليكون السلطنة عليه بديل اللزوم كما ان بذل ما به التفاوت و عدمه ليس من مقومات اللزوم حتى تكون السلطنة على الحل مع عدم بذله بديلا لللزوم فلا محالة لا يقتضى رفع اللزوم الا قيام بديله مقامه و هي السلطنة على حل العقد فقط نعم في كون هذا المعنى هو الخيار الذي يعد من الحقوق و يقبل الاسقاط اشكال اذ حق الخيار كما اعترف به في أول الخيارات حق خارجى لا دخل له بالجواز المقابل اللزوم المعدودين عنده قدس سره من أحكام العقد و مجرد التعبير عن اللزوم بعدم السلطنة تكليفا و وضعا لا يوجب ان يكون بديله القائم مقامه حقا من الحقوق بل مجرد السلطنة تكليفا و وضعا على الحل الموجود مثلها في الهبة و الحق لو فرض انه سلطنة على الحل فهي سلطنة اعتبارية لا مجرد ما ينتزع من الترخيص تكليفا و وضعا في الحل و مجرد تعلق السلطنة في الهبة مثلا بالرجوع و فيما نحن فيه بحل العقد لا يقتضى ان يكون السلطنة المتعلقة بفسخ العقد حقا اذ السلطنة المزبورة قابلة للتعلق بالرجوع المستلزم لانحلال العقد قهرا و للتعلق بفسخ السبب المستتبع لرجوع العين إلى مالكها ملكا حيث لا معنى للرجوع في العين الا رد الربط الملكي لا ردها خارجا مع بقائها على ملك المتهب مثلا ] قوله قده و ان اعترض عليهم العلامة الخ [ و الاعتراض بناء على كونه بيعا محضا لا بيعا وهبة وارد نعم يمكن ان يقال في صورة علم المشترى بحكم المسألة و موضوعها و انه متضمن للمحاباة بما هو زائد على الثلث و هو متعلق حق الغير فهو مقدم على تسليط البايع على ما يوازى من الثمن لما زاد على الثلث مجانا على تقدير عدم اجازة الوارث فاسترداد بعض المبيع بفسخ البيع في هذا المقدار من الوارث لا يوجب عود ما يوازيه من الثمن فتدبر فلا يقاس هذه الصورة بما نحن فيه الذي لا اقدام من المغبون على مثله فتدبر جيدا ] قوله قده قد دل عليه نفى الضرر الخ [ ان كان المراد دلالة قاعدة نفى الضرر على اداء ما به التفاوت بعنوان الغرامة فقد اشرنا سابقا