حاشیة المکاسب جلد 4

المزبور تبين ان كون الزيادة واقعة في ملكه أجنبي عن ثبوت الخيار و نفيه نعم الزيادة بعد ارتفاع اللزوم لا اثر لها كما انها قبل ارتفاعه مانعة عن تحقق الضرر فلا يكون اللزوم ضرريا كما ان ما ذكره في وجه عدم الخيار من ان رفع اللزوم لاجل تدارك الضرر مع تداركه قهرا لا مجال لتداركه شرعا بالخيار مدفوع بان تداركه في موقع ارتفاع اللزوم بمنع عن ارتفاع اللزوم لا مطلقا و اما زوال العيب قبل الرد فلو فرض تسليمه فمن اجل ان الثابت هناك هي السلطنة على رد المعيب و هو ليس بمعيب حال الرد ] قوله قده و اشكل منه ما لو توقف الملك على القبض الخ [ نحن و ان ذكرنا مرارا ان للعقد مقاما و للتاثير في الملكية مقاما و ان وجوب الوفاء اثر العقد بما هو و ان جواز التصرفات تكليفا و وضعا اثر الملك بما هو الا ان ضررية اللزوم هنا بلحاظ تأثير العقد في الملكية و خروج الزائد و دخول الناقص في ملكه و عليه فقبل تأثير العقد في الملكية لا ضرر كى يكون اللزوم ضرريا و عدم الضرر بنحو السالبة بانتفاء الموضوع حيث لا انتقال أصلا و بعد التأثير في الملكية ايضا لا ضرر حيث ان ما دخل في ملكه مساو لما خرج منه نعم إذا كان القبض في الصرف مثلا شرطا متأخرا لتأثير العقد في الملك فالعقد حال تأثيره ضرري فيرتفع لزومه و ارتفاع الضرر بعده لا اثر و اما ضررية إيجاب القبض فهي مقتضية لارتفاع الوجوب و عدم وجوب تتميم المعاملة و جواز ابطالها بعدم وجوب تتميمها امر و كونه خياريا امر اخر فوجوب القبض و عدمه أجنبي عن ارتفاع لزوم العقد و خياريته و عدمه و اما عدم المجال للخيار أصلا في بيع الصرف و شبهه قبل القبض فقد مر تفصيل القول فيه في خيار المجلس فراجع و ليعلم ان مورد الكلام في هذا الفرض هو فرض الفسخ بعد القبض المفروض انه بعد زيادة القيمة فان ضرر نقصان القيمة متدارك بزيادتها عند الرد مع وقوع الزيادة في ملك الغابن دونه و لاجله كان هذا الفرع اشكل من سابقه و عليه فان لم يجب القبض لم يكن العقد ضرريا لا من حيث نفسه لمكان عدم انتقال التام من ملك مالكه و لا من حيث ؟ استقباضه لانه ؟ ضرري إذا المفروض عدم وجوب القبض بخلاف ما إذا قلنا بوجوب القبض فان العقد و ان لم يكن من حيث نفسه ضرريا لكنه من حيث استلزامه لوجوب القبض من حين العقد و هو حال النقص و عدم الزيادة يكون ضرريا لان القبض و الحال هذه ضرري فالعقد المستلزم له كذلك خصوصا إذا كان مدرك وجوب القبض وجوب الوفاء عملا حيث انه لا وفاء عملي له قبل تأثيره في الملك الا انها و العقد بتتميمه بالقبض كما قدمنا بيانه في خيار المجلس فوجوب الوفاء بالعقد المساوق لللزوم ضرري و قد عرفت الجواب عنه هنا و هناك و لبعض اجلة المحشين ره كلام خال عن شوب الابهام و عدم الوصول إلى حقيقة المرام و بالله الاعتصام ] قوله و لو ثبتت الزيادة و النقيصة الخ [ المراد مما ذكره سابقا و اشكله هو ان النقص المتحقق حال العقد لا يتدارك بالزيادة بعده فلا يمنع عن ثبوت الخيار و المراد مما ذكره ره هنا الذي ادعى عليه الاجماع ان العقد إذا وقع على المتساويين من حيث القيمة فالزيادة بعد العقد و النقيصة بعده لا يوجب الخيار لاحد الطرفين ] قوله قده ثم انه لا عبرة بعلم الوكيل الخ [ توضيح المقام ان الوكيل في مجرد اجراء الصيغة لا ينطبق عليه شيء من العناوين الموجبة للخيار كما سيتضح انشاء الله تعالى و اما الوكيل المستقل في امر المعاملة فيختلف حكمه باختلاف مدارك الخيار فان كان الخيار بقاعدة نفى الضرر فمن البين ان الذي يتضرر بهذه المعاملة و ينتقص من ماله هو المالك دون الولى و الوكيل المستقل و كذا ان كان بآية لا تأكلوا فان من يحرم عليه المال بعد رد المغبون هو المالك دون الولى و الوكيل و اما ان كان الخيار بسبب بناء الاقدام المعاملي على ما هو المتداول في المعاوضات المالية من تعلق الغرض بالمساواة في المالية فمن البين ان الاقدام المعاملي و البناء على ما هو المتداول من الولى و الوكيل المستقل دوالمالك الذي لا اقدام معاملى منه فضلا عن البناء المزبور و كذا ان كان بآية التراضى فان الرضا المتقوم به المعاملة صحة و فسادا و ما يترتب عليه الصحيح من الخيار هو رضا المعامل و هو الولى و الوكيل المستقل و كون نتيجة الخيار فسخا و تركا راجعة إلى المالك لا يقتضى ان يكون نفس حق الخيار للمالك الا انه على اى تقدير فالاعتبار بعلم الوكيل و الولي و جهلهما لا بعلم المالك و جهله لان المالك أجنبي عن المعاملة بما هى معاملة كما في شرايط صحة المعاملة بما هي معاملة فانها تعتبر في المعامل و نتيجة المعاملة الصحيحة للمالك فهذه المعاملة و ان كانت للغير الا ان المقدم عليها عالم تارة و جاهل اخرى و علم المالك لا يوجب كون الاقدام العاملي عن علم لئلا يكون الوقوع في المعاملة الضررية مستندا الى " الش " و كذا جهل المالك مع فرض علم المعامل فانه لا يخرج الاقدام على الضرر عمدا عن كونه كذلك و اسناد الضرر إلى " الش " و مما ذكرنا تبين ما فيما افاده قده سره من ان الخيار اذا ثبت للوكيل فهو للموكل خاصة الا إذا كان وكيلا في الفسخ ايضا فان رجوع نتيجة الخيار إلى الموكل دائما من حيث ورود النقص في ماله و عدمه ثبوت حق الخيار له كما ان ( اهلان ) الوكالة يقتضى سلطنة الوكيل على اعمال الخيار لا انه يوجب له الخيار و لعل الاشتباه نشأ من كون الخيار هى السلطنة على الفسخ و هذه السلطنة المجعولة شرعا السلطنة الناشئة من تسليط المالك على عمل يرجع اليه كما هو واضح و مما ذكرنا يتضح ان هذا الخيار لا دخل له بخيار المجلس من حيث المدرك كما عرفت ] قوله قده ثم ان الجهل انما يثبت باعتراف الخ [ قد ذكرنا سابقا ان تحقيق حال الاصول في موارد النزاع ليس الا لتشخيص المدعى من المنكر من حيث مخالفة قول المدعى للاصل و موافقة قول الثاني له و الا فالحكم بالخيار و عدمه لا يكون الا بموازين القضاء فما في عبارة المصنف العلامة قده في مقام التعليل لقبول قول مدعى الجهل بيمينه بقوله لاصالة عدم العلم الحاكمة على اصالة اللزوم ان كان في مقام بيان المدرك لقبول قول المدعى بيمينه كما هو الظاهر فهو وجيه لان الاصل لا يكون فاصلا للنزاع و مدرك قاعدة قبول قول المدعى بيمينه أو مطلقا عند تعذر قيام البينة عليه امر اخر و ان كان لتحقيق حال المدعى و المنكر فمقتضاه كون المغبون منكر الموافقة قوله لاصالة عدم العلم مع ان مبنى الكلام و سياق العبارة يقتضى كون المغبون مدعيا يثبت قوله باعتراف الغابن له أو بإقامة البينة على جهله أو قبول قوله بيمينه حيث يتعذر اقامة البينة عليه و اما تحقيق حال المدعى و المنكر هنا فنقول ان كان المدعى من ترك ترك فهو المغبون كما هو واضح و ان كان المدعى من يخالف قوله الاصل فالأَصول المتصورة هنااصالة عدم العلم و أصالة عدم تأثير الفسخ و أصالة اللزوم بمعنى استصحابه اصالة عدم الخيار حيث انه حق مسبوق بالعدم اما اصالة عدم العلم فهي انما تصح في نفسها إذا كان الاثر مترتبا على الجهل و لو بعنوان كونه مقوما لموضوع الخيار و الا فمجرد سبق اليقين و لحوق الشك لا يجدى شيئا و الجهل بما هو انما يكون قيدا لموضوع الخيار شرعا ان كان موضوع دليل الخيار المعاملة الغبنية بهذا العنوان ليقال ان الغبن مفهوما لا يتحقق الا مع الجهل أو كان دليل على شرطية شرعا و ليس كذلك بل الحكم يستفاد من قاعدة نفي الضرر و ان اللزوم الضرري مرفوع و كون اللزوم ضرريا واقعا إذا لم يكن المعامل عالما أو إذا كان جاهلا دخله شرعا بل تمام الموضوع كون الحكم ضرريا و الشك في ضررية اللزوم و عدمها و اما اصالة عدم تأثير الفسخ فلا شك فيه من حيث السبب بل الشك فيه من حيث ان المغبون له حق الخيار حتى يؤثر فسخه ام لا فلا مجال الا لاصالة عدم الخيار حيث انه يشك في تحقق حق