حاشیة المکاسب جلد 4

مع ان المدار على الضرر لا على الغبن فتسامح الناس في بعض افراد الضرر تسامح في الاخذ بالخيار لا انه موجب لعدم ثبوت الخيار بقاعدة الضرر و لا معنى لان يكون هذا التسامح منشأ لانصراف مفهوم الضرر إلى ما لا يتسامح فيه مع عدم اختصاص القاعدة بالمعاملة الغبنية و لا يقاس الاقدام و عدمه في الاخذ بالخيار بالاقدام و عدمه على المعاملة الضررية فان الاقدام على المعاملة الضررية ينفى اسناد الوقوع في الضرر إلى " الش " فليس الحكم ضرريا ليرتفع بالقاعدة بخلاف الاقدام على الفسخ و عدمه فانه مربوط بضررية الحكم فان الضرر اليسير على الفرض مما لم يقدم عليه المتعاقدان فكيف لا يكون الحكم ضرريا و مع كونه ضرريا كيف لا يرتفع بالقاعدة و اما بملاحظة ملاكها و هو موافقته للامتنان فربما يتخيل ان رفع ضرر يسير بإلقائه في ضرر كثير و هي حزازة الرد خلاف المنة و يندفع بان ثبوت الخيار وجوب الخيار حتى يقع برفع الضرر في ما هو أكثر و منه تعلم ان المورد ليس من قبيل تعارض الضررين و ليست قاعدة الضرر العامة للعبادات و المعاملات واردة مورد إمضاء الطريقة العرفية في رد المعاملة الغبنية حتى يتوهم انها مقصورة على المقدار الذي بني العقلاء على رد المعاملة به نعم عدم الجابر لقاعدة الضرر في مورد الضرر اليسير بل كونها موهونة باطباق الكلمة ظاهرا على عدم الرد إذا كان التفاوت فاحش امر اخر كما ان مدرك الخيار ان كان هو الاجماع فالمتيقن منه ما إذا لم يكن التفاوت فاحشا كذلك ربما لا يأباه مذاق الفقاهة ] قوله قده اصالة ثبوت الخيار لانه ضرر الخ [ المراد من اصالة الخيار ما ثبت بعموم قاعدة الضرر كما ان المراد بأصالة اللزوم ما ثبت بعموم أوفوا و شبهه لتعبيره قده في الطرفين بان الخارج كذا و كذا فانه مناسب للعموم مع ان الخارج عن العموم في كل من الطرفين عنوان واقعي لا انه متقوم بالعلم كما يظهر من قوله ره لانه ضرر لم يعلم تسامح الناس فيه و عليه فالتمسك بالعموم تمسك به في الشبهة المصداقية نعم يمكن دعوى الفرق بين عموم أوفوا و عموم لا ضرر بان عموم أوفوا مخصص بمخصص لفظي و عموم لا ضرر مخصص بمثله بل المخصص فيه لبى و فيما هو كذلك يمكن التمسك فيه بالعموم و ان كان التردد في الفرد و عليه فيصح التمسك بعموم لا ضرر حيث ان الخارج ليس له عنوان يشك في انطباقه بل الخارج كانه الافراد و خروج هذا الفرد معلوم و منه يعلم وجه تعبيره قدس سره بانه ضرر لم يعلم تسامح الناس فيه لا من حيث كون العلم مقوما لعنوان الخارج فتدبر جيدا نعم إذا لم يمكن التمسك بالعموم في الطرفين كان المرجع اصالة اللزوم بمعنى استصحاب الملك إلى ما بعد الرد ] قوله قده بقي هنا شيء و هو ان ظاهر الاصحاب الخ [ ملخص الاشكال ان الاعتباري في الضرر المنفي في العبادات و المعاملات بالضرر المالي أو الضرر الحالى فان كان بالضرر المالي فلما ذا لم يعتبر في باب الوضوء فانه يجب شراء ماء الوضوء و لو بأضعاف قيمته و ان كان بالضرر الحالى كما في باب الوضوء حيث يقيدون الضرر المالي بما إذا لم يضر بحال الشخص فلماذا لم يعتبر في باب المعاملات و لم يتفاوت رفع الضرر المالي بتفاوت حال الاشخاص من حيث تحملهم للضرر و عدمه و منه تعرف ان الاشكال مربوط بنوعية الضرر و شخصيته بل بكونه ماليا و حاليا و يندفع بان الضرر منفى بجميع أطواره غاية الامر ان الضرر المالي حيث يكون مفروض الوجود في باب المعاملات فهو مرفوع كان هناك ضرر حالي ام لا فان وجوده و عدمه بعد فرض الضرر المالي على حد سواء و في باب الوضوء كذلك الا انه لما ورد الدليل على وجوب شراء الماء بأكثر من ثمن المثل كان ذلك تخصيصا في قاعدة الضرر من حيث الضرر المالي و بقى الضرر الحالى على حاله فإذا وصلت النوبة اليه كان مرفوعا بقاعدة الضرر و اما ان إيجاب شراء ماء الوضوء بأكثر من ثمن المثل هل هو من باب التخصيص لقاعدة الضرر أو من باب التخصص فهو اشكال اخر لا دخل له بالاشكال على التفكيك بين العبادات و المعاملات و انما تعرض المصنف قده لعدم كون شراء الماء ضررا و ان الضرر الحالى راجع إلى الحرج لا لدفع اشكال كثرة التخصيص على القاعدة بل لبيان عدم لزوم التفكيك بين المعاملات و العبادات فالثابت في باب الوضوء ليس بضرري و المنفي فيه هو الامر الحرجى و كلاهما في محل المنع كما ان اشكال ورود كثرة التخصيص بالعبادات و التكاليف المالية محل انظار الاعلام و قد اجبنا عنه بما يطول بذكره المقام مع خروجه عن مورد الكلام ] قوله قده من القيمة السوقية بخمس تومان الخ [ الظاهر ان خمس تومان غلط بل الصحيح الخمس فقط أو تومان فقط او الخمس و هو تومان إذا المفروض الغبن من طرف البايع بلحاظ نفس البيع و هو تومان واحد و هو خمس القيمة السوقية التي هي خمسة توامين مع انه تقدم من المصنف ره في أول هذا البحث ان الغبن يتحقق بخمس القيمة و أسنده إلى تصريح المحقق القمي فيما سيأتي من كلامه و من الواضح ان خمس التومان بالاضافة إلى خمسة توامين نسبته نسبة الواحد إلى الخمسة و العشرين و هو ليس من الغبن عند الكل ] قوله قده الظاهر ان مثل هذا البيع الخ [ لا يخفى عليك ان ملاحظة البيع و الشرط معاملة واحدة و بلحاظ حاصل ما يصل إلى كل واحد لا غبن الا بلحاظ خمس الخمس من القيمة في طرف البايع و هو في الحقيقة ليس من الغبن الموجب للخيار كما عرفت قابلة للمناقشة بتقريب ان ما ذكره قده من قياسه بمثل البيع بدرهمين بشرط الخياطة قياس مع الفارق لان الخياطة في عرض درهمين مملوكة للبايع لمكان تقسيط الثمن على الشرط لبا بخلاف تبديل أربعة توامين ثمانية دنانير فان ثمانية دنانير ليست في عرض أربعة توامين بل بدلها و في طولها و ليس الثمن حتى في عالم اللب ثمانية دنانير حتى لا يكون غبن من طرف البايع فان المملوك بهذه المعاملة أربعة توامين فقط و هي القائمة مقام المبيع في المالية و الملكية و هي انقص من قيمة المبيع و اما شرط التبديل فهو شرط وفاء كلى الثمن بثمانية دنانير و كما ان وفاء أربعة توامين بثمانية دنانير خارجا لا يخرج المعاملة بما هي عن كونها غبنية كذلك شرط وفاء الثمن فان شرطه شرط ما لا يخرج المعاملة عن الغبنية و تندفع المناقشة بان القياس بالخياطة و ان كانت مع الفارق و ثمانية دنانير و ان لم تكن مملوكة للبايع بهذه المعاملة الا ان البايع بنفس هذه المعاملة المقيدة يستحق التبديل و المعاملة المتضمنة للاستحقاق المزبور ليست ضررية بخلاف الوفاء الخارجي الاجنبي عن مقتضيات المعاملة فشرط الوفاء و ان لم يكن شرط ما يوجب الخروج عن الغبنية الا ان نفس هذا الشرط حيث انه يوجب الاستحقاق فهو دافع للضرر المتوجة من ذات المعاملة و ربما يوجه الغبن من الطرفين في هذا المثال بوجه اخر و هو ان المعاملة و ان كانت مقيدة و الامر بالوفاء بهذا المقيد و هو أوفوا بالعقود متوجه إلى البايع و المشترى معا لكن المشترى حيث انه بشرطه للبايع يلتزم بالتبديل يختص بدليل المؤمنون عند شروطهم بالامر بالوفاء بشرطه و هذا الامر الثاني ضرري في حق المشترى دون الامر الاول المشترك بين البايع و المشترى فان البايع في المثال هو المغبون في هذه المعاملة المقيدة بخمس تومان و الغرض فرض الغبن و ارتفاع اللزوم مع وحدة المعاملة دون المشترى بالاضافة إلى المعاملة المقيدة و يندفع بان تبديل أربعة توامين بثمانية دنانير في نفسه و ان كان ضرريا لكن تبديل أربعة توامين التي هى ثمن ما يسوى خمسة توامين بثمانية دنانير ليس ضرريا و الشرط متعلق بهذا التبديل الخاص فلا ضرر على المشترى حتى بلحاظ نفس الشرط و بلحاظ حكمه المخصوص بدليل المؤمنون مع ان عدم لزوم الشرط بخصوص دليل الشرط لا يجدى في الخيار مع فرض اللزوم من قبل الامر بالوفاء بالعقد المقيد بدليله