حاشیة المکاسب جلد 4

تحقق المعلق بدون المعلق عليه بخلاف ما إذا كان تحققه في ذاته منوطا به كالبيع المنوط في ذاته بكونه ما لا او ملكا و كالاسقاط المتقوم بثبوت الحق فانه لمكان تقومه به معلق على ثبوته في ذاته علق عليه لفظا أو لا غاية الامر انه مع عدمه لا إسقاط فيكون انشائه لغوا واقعا و اما المحذور الثالث المحذور الثالث المختص بما إذا كان الظهور شرطا فهو انما يرد إذا أسقط منجزا فانه محال حيث لا سقوط مع عدم الثبوت و اما إذا أسقط معلقا على شرط ثبوته فهو إسقاط في ظرف الثبوت و اما كفاية مجرد وجود المقتضى في الاسقاط فهو بظاهره صحيح اذ الشيء لا ثبوت له قبل تمامية علته و لا سقوط حقيقة قبل الثبوت و اما ثبوت المقتضى بثبوت المقتضى مع انه مخصوص بالسبب الفاعلي الذي لا ينطبق على العقد و لا على سائر المؤثرات الشرعية و العرفية التي هى غالبا من قبيل الاعداد يرد عليه ان ثبوت المقتضى بثبوت المقتضى ثبوت عرضي و ما لم يسقط ما بالذات لا يسقط ما بالعرض و ما بالذات و هو السبب قابل للاسقاط لا بذاته فانه ليس من الحقوق و لا من حيث السببية و التأثير فانه مقدور الا لمن بيده جعل الشيء سببا تشريعا و اما توهم انه بمجرد وجود العقد يتحقق مرتبة ضعيفة من الحق و تقوى ظهور الغبن فإذا أسقط هذه المرتبة الضعيفة لا يبقى شيء حتى يتقوى بظهور الغبن ففيه مع انه لا دليل عليه قد مر مرارا ان الحق و الملك من الاعتبارات التي لا يجرى فيها الحركة و الاشتداد من حد إلى حد كى يجرى فيه ما توهم نعم انشاء الاسقاط معلقا على ظهور الغبن و ان لم يكن مانع منه عقلا الا انه لا دليل على نفوذ مشرعا اذ ليس في البين الا قاعدة انه لكل ذي حق إسقاط حقه و الظاهر منها ان من كان له حق فعلا له إسقاطه فعلا و به يمتاز عن شرط السقوط في ظرف الثبوت فان عموم المؤمنون عند شروطهم يشمل كل شرط و منه شرط سقوط الحق في ظرف الثبوت و اما ما استشهد به المصنف قده لصحة الاسقاط بمجرد وجود المقتضى من المثالين اعنى إسقاط ضمان الودعي المفرط حيث انه بمجرد التفريط لا يضمن البدل بالفعل بل عند التلف و التبرى من العيوب الموجب لسقوط خيار العيب مع انه كما نحن فيه من حيث شرطية ظهور العيب فمدفوع بان إبراء الودعي المفرط مسلم و على فرض صحته يمكن ان يقال ان الغبن بواسطة انقلاب اليد الامانى إلى الخيانة بسبب التفريط يدخل في عهدة الودعي و من اثار عهدة العين رد بدلها عند تلفها و إسقاط العهدة إسقاط امر ثابت بالفعل و اما التبرى من العيب فمرجعه إلى عدم الالتزام بالعيب و مع قبول المشترى يكون اقداما منه على الضرر فيكون دفعا للخيار لا رفعا للخيار بمجرد وجود سببه و ما نحن فيه ليس من هذا الباب اذ المفروض الاسقاط بعد العقد لا شرط عدم الخيار في العقد ليكون دفعا للخيار نعم قد مر منا في البيع بشرط الخيار برد الثمن ان الرضا المتجدد ببقاء العقد على حاله دفع للخيار و لا مانع من شمول قوله ( ع ) فذلك رضاء منه لمثله فاظهار الرضا بالعقد بقاء و ان لم يكن إسقاطا حقيقة للخيار الا انه دافع له و معه لا يثبت الخيار بظهور الغبن ( قوله قده و اما ما نحن فيه و شبهه مثل طلاق الخ ) هذه الامثلة ليست كالمثالين المتقدمين لكفاية وجود السبب في إسقاط المسبب بل لعدم اعتبار الجزم في صحة العقد و الايقاع فما عن بعض الاجلة ره من عدم مناسبتها للمقام و انما يناسب الحكم بجواز الاسقاط بناء على ثبوت الحق من حين العقد قبل العلم به غفلة عن كونها بمناسبة عدم اعتبار الجزم لا بمناسبة كفاية مجرد السبب نعم هذه الامثلة و ان كانت مشاركة لما نحن فيه من حيث عدم الجزم لكنها متضمنة لثبوت مضامينها حالا على فرض الحاجة إليها فلا ينافى الجزم بها على التقدير المزبور بخلاف ما نحن فيه فانه مع تحقق الغبن واقعا لا يسقط بهذا الاسقاط لفرض شرطية ظهوره فلا جزم حتى على تقدير الحاجة إلى إسقاطه فتدبر ( قوله قده نعم قد يشكل الامر من حيث العوض الخ ) اذ لا يمكن أكل العوض بعنوان المعاوضة الصلحية مع عدم الحق المعوض عنه في الواقع و اذ لا معاوضة بالحمل الشايع فاكل العوض داخل في الاكل بالباطل فلا بد من ضميمة حتى ينحفظ بها عنوان المعاوضة على اي تقدير و ربما يقال بعدم لزوم الضميمة لوجوه أحدها ما عن شيخنا الاستاد قده في تعليقته الانيقة و محصله ان المعوض ليس هو الحق المجهول حتى يختل امر المعاوضة مع عدمه واقعا بل المعوض نفس الصلح فيأخذ العوض بازاء الصلح على الحق المجهول لا بازاء نفس الحق المجهول و لا يخلو عن ناقشة اما أولا فلان الصلح الواقع بقوله صالحتك بكذا ملحوظ الي و متعلقه ملحوظ استقلالى فلو كان هو معوضا في نفس هذا الانشاء كان ملحوظا استقلاليا و الجمع بين اللحاظين محال نعم يمكن إيقاع الصلح معوضا في ضمن معاملة اخرى فيستحق بتلك المعاملة المشتري مثلا الصلح من البايع و يستحق البايع العوض من المشترى و يكون إيجاد الصلح وفاء لما يستحقه عليه و اما ثانيا فلان المعوض ما هو صلح بالحمل الشايع لا الصلح الانشائي بما هو مجرد استعمال اللفظ في المفهوم و من الواضح ان الصلح على سقوط الحق بكذا ليس من المعاني المستقلة في التحصل مع قطع النظر عن متعلقه و اذ لا ثبوت للحق فلا سقوط له و اذ لا سقوط واقعا فلا مسالمة على السقوط بالحمل الشايع و هذا المحذور محذور لغوية الصلح حيث لا يترتب عليه اثر ليجاب بان الصلح امر مرغوب فيه فانه به يخرج العقد عن المعرضية للاخذ بالخيار و وجه ؟ الغير بانه ؟ ان هذا محذور اللغوية و ما ذكرنا محذور امتناع تحققه لا عدم ترتب اثر عليه بعد إمكان وجوده ثانيها ما عن بعض اجلة المحشين ره من ان العوض ليس بازءا الحق الواقعي لينكشف عدمه بل بازاء الحق المحتمل بما هو محتمل ثم فسره بانه بازاء احتمال الحق ثم فسره بانه بازاء التجاوز عن الحق على فرض وجوده و لا يخفى ان مرجعه اخيرا الى كون العوض بازاء الصلح المعبر عنه بالتجاوز و قد عرفت الاشكال فيه و اما البذل بازاء المحتمل أو الاحتمال فهو مما لا محصل له اذ ليس شيء منهما قابلا للنقل و لا للسقوط فلا اثر لهذا للصلح ثالثها ما عن بعض الاجلة قده من ان ما افاده المصنف قده غفلة عما ذكره الاصحاب من صحة الصلح مع الانكار في مقام التداعى و انه لا ينبغي الاستشكال من الفقية في صحة الصلح و ان فائدة الصلح على سقوط الحق على تقدير وجوده سد باب الدعوي و الاخذ بما هو الاوثق إلى اخر ما افاد قلت ليس الاشكال كما عرفت في عدم ترتب الاثر على هذا الصلح و ان الغابن باى داع يبذل المال بل في ان حقيقة الصلح المعاوضي لا يعقل تحققه و مع عدمه لا مجوز لاكل العوض و اما ما ذكره الاصحاب في باب الصلح مع الانكار ففيه ان كان المبذول صلحا بعنوان العوض عن حق الدعوي أو حق اليمين على المنكر فالمعوض امر ثابت ليس له انكشاف العدم و ان كان بازاء نفس المدعى به فصحته واقعا يتبع ثبوته واقعا و المعروف هناك ايضا عدم الصحة واقعا مع عدمه واقعا و من الواضح ان ظاهر اقدام المنكر على الصلح اقدامه على الصلح على سقوط حق الدعوي لا على سقوط المدعى به و لذا لم يكن طلبه الصلح إقراره بالمدعى به و تفصيل القول فيه موكول إلى محله ( قوله قده و لو تبين عدم الغبن لم يقسط الخ ) حاصل ما ذكره قده وجها لعدم التقسيط ان الصلح واقع على نحو تعدد المطلوب لقرينة المقام فألحق المجهول انما يكون جزء المعوض على تقدير وجوده و الا فالضميمة مستقلة في المعوضية و اما الصلح على الضميمة و جعل سقوط الحق بنحو الاشتراط فيه فهو خروج عن محل البحث إذا الكلام في إسقاط حق الخيار بالصلح و اما شرط سقوطه في ضمن الصلح فهو كشرط سقوطه في ضمن نفس عقد البيع فهو مسقط اخر سيأتي الكلام فيه ( قوله قده و لعل توجيه كلام الشهيد الخ ) وجه كلام الشهيد ره بوجهين أحدهما ما عن المصنف قده من ابتناء البطلان على الغرر من الجهل بالقيمة و ارتفاعه