حاشیة المکاسب جلد 4

بل مربوط بحق الرد و الاسترداد ملكا أو بحق حل العقد الموجب لرد الربط الملكي لوضوح ان الزائل على الاول هى العين الخارجة عن الملك و العائد ايضا نفس تلك العين بخلاف الاخيرين فان الزائل و العائد هى الملكية و من الواضح ان العائد الزائل دقة و عقلا و عينه اعتبارا و عرفا اما الاول فلان الاضافات مقولية كانت أو اعتبارية تشخصها بتشخص اطرافها فيستحيل العينة مع اختلاف الاطراف و اما الثاني فلان اعتبار الفسخ اعتبار حل العقد و رجوع الامر على ما كان و اعتبار رد المك اعتبار الوحدة و الا لم يكن ردا بل تمليكا جديدا و حيث ان الاعتبار في هذه المعاني الاعتبارية من العقد و الحل و الفسخ و الرد بالاعتبار فالصحيح ان الزائل العائد كالذي لم يزل لا كالذي لم يعد ( قوله قده و كذا الوجهان فيما لو عاد الخ ) اى التمكن من الرد و استقرار البيع و ما ذكره ره من ان عدم الخيار هنا أولى مربوط بهذا المبني و هو حق الرد خارجا اذ المناط فيه إمكان رد العين خارجا لا إمكان الرد ملكا حتى يقال ان رد الملكية الحاصلة بعقد جديد رد الملكية العائدة بالفسخ و ما ثبت بدليل الخيار رد الملكية الحاصلة بالمعاملة الغبنية التي هي عين الملكية العائدة بالفسخ دون رد مطلق الملكية ( قوله قده و في لحوق الاجارة بالبيع الخ ) ليس المراد من امتناع الرد امتناع الرد ملكا حتى يقال ان طرف المعاملة الغبنية هي العين وردها ملكا مع بقائها على ملك المغبون بمكان من الامكان بل المراد رد العين خارجا بعد صيرورتها ملكا باعمال الخيار فانه له استرداد ملكه و امتناع ردها خارجا مع استحقاق المستأجر لاستيفاء المنفعة منها و عدم سلطنة المؤجر على المنع و الاسترداد في غاية الوضوح ( قوله قده اقويها اللحوق لحصول الشركة الخ ) إذا كان الامتزاج بمال الغير و لم يكن بمنزلة التلف فانه لا سلطنة له على الغير ليتمكن من رده و لو برد المجموع كما انه مع الامتزاج الذي هو بمنزلة التلف لا شبهة في امتناع رده و لو لم تحصل به الشركة و اما إذا امتزج بمال الغابن فيمكن رده برد المجموع حقيقة من دون محذور الا إذا كان المورد المسلم من الرد رد العين مميزة عن غيرها و اما إذا كان ممتزجا بمال المغبون فرده برد المجموع ممكن فيتحقق برده الشركة الا انه خارج عن مورد كلامه ره اذ المفروض حصول الشركة بالامتزاج و لا معنى لحصول الشركة بينه و بين نفسه و تفصيل الكلام في بحث الملزمات من المعاطاة و سيأتي انشاء الله ما يناسب المقام في تصرف الغابن ( قوله قده و كذا لو تغيرت العين بالنقيصة الخ ) لان القدر المتيقن من الخيار بمعنى حق الرد ما إذا أمكن رد العين بعينها و مع النقص يمتنع ردها بعينها و بحدها و اما في صورة الزيادة فالزيادة الحكمية المحضة التي لا توجب الشركة لا تمنع من رد العين بتمامها و اما في الزيادة العينية الموجبة للشركة فرد العين خارجا متميزة عن مال الغير ممتنع وردها ملكا ايضا خلاف مقتضى الفسخ الموجب لرد الربط الملكي الحاصل بالبيع فانه ملك اشاعى حاصل بالشركة و قوله فتأمل اشارة إلى ان الشركة انما تحصل بالرد فلا يعقل ان تكون مانعة عن الرد و انما قلنا بحصول الشركة بالرد اذ قبل الرد لا معنى لحصول الشركة للمغبون مع نفسه نعم دعوى ان القدر المسلم من الرد ما إذا رجع العين إلى مالكها كما كانت من حيث عدم المزاحم له في التصرف فيها امر اخر ( قوله قده و اما تصرف الغابن فالظاهر انه لا وجه الخ ) ظاهره قده كغيره عدم سقوط الخيار بتصرف الغابن مطلقا مع ان مقتضى المبني المتقدم في تصرف المغبون الذي بني عليه الفروع المتقدمة ان يسقط الخيار بتصرف الغابن على نهج تصرف المغبون اذ لا يعقل حصول الرد دون الاسترداد بل لعل الخيار عنده كما تقدم في خيار المجلس هي السلطنة على الاسترداد فامتناع الرد يوجب امتناع الاسترداد و بالعكس و مجرد التفاوت بين التصرفين بان تصرف ذي الحق لا يوجب سقوط حق من له الحق غير مفيد لان المحال لا ينقلب إلى الامكان بواسطة كون المتصرف ليس بذي حق بل سقوط الحق حينئذ قهرى نعم هذا التفاوت انما يصح بلحاظ الدلالة على الرضا المختص بذي الحق لا من حيث سقوط الحق بامتناع الرد و الاسترداد و لا وجه لابتناء تصرف المغبون على كون الحق متعلقا بالرد خارجا و ابتناء تصرف الغابن على كون الحق متعلقا بالعقد أو بالملكية مع ان الحق واحد و هو اما يتعلق بالرد او بالعقد فتدبر ( قوله قده و حينئذ فان فسخ و وجد العين الخ ) في ال مسألة و ان كان قول ببطلان التصرف الا ان الظاهر من مجمع الوجوه المختلفة في اقتضاء الفسخ الفراغ عن صحة التصرف و ان كان تنظير المقام ببيع العين المرهونة يناسب عدم الصحة كما هو المشهور في بيع الرهن و هو مقتضى تعلق الحق بالرد و الاسترداد المضاف إلى العين فان نفوذ التصرف في متعلق حق الغير مع التنافي الحق معه من اجتماع المتنافيين و بالجمله لا ريب في ان القسم هنا للوجوه اعمال الفسخ و كيفية تأثيره بالاضافة إلى التصرف المترتب عليه المعاملة الخيارية كما يتضح بالرجوع إلى ما افاده قده في البحث عن أحكام الخيار فانه ذكر هذه الوجوه في فرض الالتزام بصحة التصرف و هو واضح ايضا اذ لا معنى لابطال التصرف من الحين اذ لا يترتب من السبب التأثير انا فانا حتى يكون نافذا حدوثا نافذ بقاء كما ان حل العقد من الاصل كذلك فانه ليس من باب انقلاب الصحيح فاسدا أو من باب كون الصحة من الاول مراعى بعدم الفسخ لبداهة ان حال التصرف حال البيع الغبني فحله من اصله ليس من احد البابين و منه تعرف ان القياس ببيع العين المرهونة صحيح فانه بناء على عدم صحة بيع الرهن الا بالاذن و الاجازة ممن له الحق يكون التصرف نافذ الا بلحوق الاجازة دون ما نحن فيه و الا لكان التصرف باطلا من حيث تعلق حق الخيار بنفس العين فهذا المثال مناسب للمورد فضلا عن حق الشفعة فان الشريك يتملك العين من المشترى ببذل مثل الثمن لا ان المعاملة باطلة و اما تقريب الوجوه الثلاثة فنقول اما تقريب الانحلال من الحين فهو ان التصرف بدليله صحيح و إنشاء فسخ المعاملة الغبنية يؤثر في انحلالها من حين وجوده كما في كل علة و معلول و حيث ان مقتضى الفسخ الحقيقي عود العين حقيقة إلى ملك الفاسخ فلا محالة يؤثر في انحلال التصرف المترتب على المعاملة الغبنية و اما ما افاده قده في تقريبه فهو بمنزلة عدم المانع من صحة التصرف حيث انه قد تقدم منه في مقام الجمع بين كلمات القوم من حيث كون الظهور شرطا شرعيا أو كاشفا عقليا ان نفس الحق الواقعي يثبت بمجرد المعاملة لكن السلطنة الفعلية على الرد و الاسترداد منوطة بظهور الغبن و عليه فما يمنع عن نفوذ تصرف الغابن تلك السلطنة الفعلية و المفروض تصرف الغابن قبل ظهور الغبن و ما ذكرنا في تقريب الانحلال المقابل للبطلان من الحين أولى و أنسب بالمقام مما افاده كما هو واضح و الجواب ان مقتضى الفسخ للعقد ان كان عود العين حقيقة فعدم إمكان عوده لوجود المانع الشرعي الذي هو كالمانع العقلي يوجب امتناع الفسخ و سقوط الحق و ليس مقتضى حق الخيار في المعاملة الغبنية ولاية ذي الخيار على حل التصرف المترتب عليها حتى يكون اعمال الخيار مقدورا بالواسطة و ان لم يكن حق الفسخ مقتضيا لعود العين حقيقة بل عود العين اما حقيقة مع الامكان أو اعتبارا و تقديرا مع عدمه فلا موجب لانحلال التصرف فاما لا حق و اما لا يوجب انحلال التصرف و اما تقريب الانحلال من الاصل فهو ان أصل انحلال العقد الثاني بانحلال الاول فلما مر انفا من لزوم عود العين حقيقة و كونه من الاصل بملاحظة ذكره ره في أحكام الخيار نقلا عن بعض معاصريه و هما من اقتضاء الفسخ تلقى الملك من الغابن لا من المشترى منه لان العقد الاول هو متعلق حق الخيار و لا يعقل استرداد الملك من الغابن حقيقة الا بعد فرض العقد الثاني كالعدم