حاشیة المکاسب جلد 4

لا حقيقة و كما ان عدم التمليك مع تعهده خلاف الوفاء عملا فكذلك المعاملة مع ما تعهد بكونه ملكا للغير بعوض معاملة ما لم يتعهد به بالتصرف فيه من دون رضاه خلاف الوفاء عملا و هكذا الامر في نقض العهد و العقد لا يراد منه الا النقض العملي دون الحقيقي المساوق لحله و فسخه بل يمكن ان يقال ان حل العقد و فسخه المساوق لا عدامه ليس مساوقا لنقضه فان النقض مقابل للابرام ام لا لاصل العقد فان مقابله الحل و ليس إبرام العقد الذي هو مبرم في نفسه الا بملاحظة اقتضائه لمقتضاه فمقابله التفكيك بين العقد و مقتضاه لا ازالة المقتضى و إعدامه و لا تفكيك مع بقاء العقد الا عدم الجرى على وفقه و عدم الحركة على طبقه و منه يعلم ان الفسخ و الرجوع في موارد جوازهما ليس نقضا جائزا ليكون تخصيصا في دليل اللزوم فان طبع النقض و النكث و خلاف الوفاء آب عن الترخيص كما لا يخفى و ثالثا ان الموضوع و هو العقد و ان كان محفوظا على التقريب الاول حيث ان انشاء الحل و الفسخ متعلق بالعقد الا انه محفوظ على التقريب الثاني فانه بعد اشناء الفسخ يشك في بقاء العقد فلا معنى للتمسك بإطلاق الآية لحرمة التصرف بعد انشاء الحل المشكوك تأثيره بعنوان الوفاء بالعقد و الجرى على وفقه عملا واجب عنه بوجوه أحدها ما عن بعض أعاظم العصر قده و هو ان المراد بالعقد هو الانشاء و هو انى الحصول و الا نيات لا بقاء لها و لا ارتفاع إذا البقاء هو الوجود بعد الوجود و الارتفاع هو العدم بعد الوجود و ما ليس من شأنه الوجود بعد الوجود حيث انه انى فليس له العدم بعد الوجود بل له الوجود و العدم البديل له فإذا كان مثله موضوع وجوب الوفاء فلا مجال للشك في بقائه و ارتفاعه ثانيها ما عنه قده ايضا و هو ان المراد بالعقد هو العقد اللفظي دون الانشائي و هو زماني تدريجي الحصول و بقائه بعين حدوثه و ارتفاعه بانقطاعه فهذا الموجود التدريجي المنقطع موضوع وجوب الوفاء إلى آخر الدهر و ما هو قابل للبقاء و الارتفاع الذي يتفاوت به العقد اللازم و الجائز اما اثره التكليفي و هو وجوب ترتيب الاثار و اما اثره الوضعي و هي الملكية و مع كون ذلك الامر الانى الحصول أو التدريجي الحصول موضوعا و المفروض حصوله فلا شك الا في بقاء اثره التكليفي او الوضعى و ارتفاعه فيستمسك بإطلاق دليله لبقائه هذا ملخص الجوابين بتوضيح منى و الجواب ان اعتبار النقض و النكث و النبذ بالاضافة إلى العقد و العهد و الميثاق يقتضى اعتبار امر موجود فعلا لا اعتبار امر معدوم و بالفعل و ان كان موجودا قبلا و صيغة فمسخت لا يتسبب بها إلى رفع وجوب الوفاء بل يتسبب بها إلى حل العقد باعتبار الربط و الشد و هما متقابلان لا يعقل أحدهما بدون الاخر و المعدوم و لا يحل و لا ينتقض كما ان المعدوم و لا إبرام له بالفعل كى يتبادل معه ضده و هو نقضه و في خبر بيعة العقبة عن ابن التيهان قال لرسول الله صلى الله عليه و آله ان بيننا و بين القوم حبالا و نحن قاطعوها الخبر حيث عبر عن عهودهم بالحبال و عن رفع اليد عنها بقطعها فللعهد اعتبار البقاء و لاجله يصح اعتبار القطع و الحل و ثالثها ما عنه قده ايضا و هو انه يكفى في بقاء العقد المتقوم بالتزامين من الطرفين بقاء احد الالتزامين فانه يكفى في بقاء الالتزامين وحدة المتعلق و صدق الارتباط بين الالتزام الباقى و الالتزام الحادث مؤيدا له بالوصية التي يجوز تأخير القبول فيها إلى ما بعد موت الموصى فانه لا ارتباط بين الالتزامين الا باعتبار ورودهما أولا و آخرا على شيء واحد و ما نحن فيه أولى به لارتباط أحدهما بالاخر حدوثا و بقاء لا أحدهما في زمان و الآخر في زمان الآخر كما في الوصية و الجواب ان المعاهدة و المعاقدة إذا سلم انها متقومة بالالتزام من الطرفين فمن البين ان الارتباط امر يقوم بطرفين محققين في ظرف الارتباط فان اكتفى المجيب بالارتباط الحاصل بين الالتزامين حدوثا فهو كالجوابين المتقدمين في عدم لزوم بقاء الموضوع و قد مر دفعه و ان التزم ببقاء الارتباط كما هو ظاهره فمن البين ان ارتباط موجود بمعدوم و محال و وحدة المتعلق يوجب ورود التزامين عليه حدوثا و بقاء لا ارتباط احد الالتزامين بالآخر فلا بد في تحقق الارتباط من تحقق الالتزامين في وعاء الارتباط سواء كانا متقارنين حدوثا أو متفاوتين بالتقدم و التأخر من حيث الحدوث و أما النقض بالوصية فيمكن دفعه بكونها إيقاعا و للموصى له رده لا أنه من القبول المحقق للمعاقدة كما يمكن ان يقال بالفرق بين الالتزام السابق الذي رجع عنه و الالتزام الذي لم يرجع عنه و ان مات الملتزم لما سيجئ انشاء الله تعالى من اعتبار البقاء في مثله عرفا و شرعا و رابعها ما عن واحد من الاعلام من ان المعتبر في بقاء الموضوع الدليلي نظر العرف و العقد باق بنظرهم و لا ينحل بمجرد رجوع أحدهما عن التزامه من دون حق و انما الشك هنا في تأثير الرجوع شرعا و حيث يجب ترتيب الاثار على هذا الموضوع الباقي بنظر العرف يستكشف منه عدم تأثير الرجوع شرعا و الا لكان محجورا عن ملكه بلا سبب من أسباب الحجر توضيحه ان المراد بالعقد الباقى بنظر العرف ليس هو العقد الانشائي بما هو مدلول الكلام و لا التزام البايع و المشترى قلبا لزوال كل ذلك قطعا على الفرض فلا معنى لبقائه بنظر العرف بل المراد بالعقد هو الامر اللبي المعنوي الذي نحو وجود اعتباري باعتبار من له الاعتبار من العرف و الشرع لما مر مرارا و حققناه في محله ان أمثال هذه المعاني من الملكية و الزوجية و المعاهدة و المعاقدة و الحل و الفسخ لها نحو من الوجود الحقيقي الذي يوجد بأسبابه الطبعية و لا يكون موضوعا للاحكام الشرعية و الاثار العرفية و لها نحو اخر من الوجود يتحقق بمجرد اعتبار العرف و الشرع المنوط بتحقق المسمى بالسبب عندهم جعلا بملاحظة ما يرونه من المصلحة الداعية إلى الاعتبار و مثل هذا الامر الاعتباري معاقدة كانت أو ملكية أو زوجية يبقى بقاء المصلحة إلى ان يتحقق ما ينقطع به الاعتبار كما في موارد حق الفسخ في الاول و السبب الناقل في الثاني و الطلاق في الثالث و منه يعرف ان موضوع الحكم ليس امرا واقعيا بحيث يكون نظر العرف أو الشرع طريقا اليه حتى يكون موارد الاستثناء من قبيل التخطئة لنظر العرف لا من قبيل التخصيص بل المراد بالنظر هو اعتبار العرف مثلا و المتقوم بالاعتبار لا واقعية له الا في افق الاعتبار بنفس الاعتبار المتشخص به نعم يبقى الكلام في كون تمام موضوع الحكم هو الشيء باعتبار العرف أو باعتبار الشرع و بعبارة اخرى هل المعتبر باعتبار العرف اخذ بنحو الموضوعية للحكم او بنحو المعرفية لما هوكك باعتبار الشرع و الصحيح هو الثاني اذ لو كان الموضوع هو ما يعتبره العرف بما هو فيتمحض موارد الاستثناء في التخصيص الحكمي لا تقييد الموضوع و الا لزم الخلف من فرض كون الموضوع ما يعتبره العرف بما هو خصوصا مع مثل العهد الذي لا يناسبه عدم الوفاء مع بقائه بحده بخلاف ما إذا كان الموضوع الواقعي ما يعتبره الشرع عهدا و عقدا فانه لا يتخلف عنه وجوب الوفاء و انما اخذ الموضوع العرفي في مقام الاثبات بنحو المعرفية للموضوع الشرعي للتلازم الذي يراه الشارع بين العهد العرفي و الشرعي فيكون الاستثناء تخصيصا في هذه الملازمة لا تخطئة لنظر العرف و لا تضييقا لدائرة الموضوع الحقيقي و لا تخصيصا حكميا و قد فصلنا القول فيه في محله فراجع هذا تمام الكلام في الوجه الثاني من وجوه الاستدلال بالآية و منها ما عن بعض أعاظم العصر قده و هو ان وجوب الوفاء بالعقد باعتبار ان تركه ظلم و عدوان و لازم ذلك عدم ثبوت حق في الفسخ لاحد الطرفين بالاستقلال فنفس حرمة