حاشیة المکاسب جلد 4

عن الصبر على الضرر الا ان فتوى المشهور بالخيار مستندة إلى قاعدة الضرر و الا لكان الامر دائرا مدار الضرر من التأخير من تحديد بمضي الثلاثة و لا بعدم إقباض المثمن بل ضرر التأخير موجود سواء اقبض المثن ام لا قوله قده بل الضرر هنا اشد الخ الا ان هذا الضرر منفى بالقاعدة على اى حال لتقديم قاعدة كل مبيع تلف قبل قبضه الخ على قاعدة الضرر فلا يتقوى به القول بالخيار هنا بالقاعدة بل لعل الامر بالعكس اذ مع كون المبيع بيده يتمكن من المقابضة به عند امتناع المشترى عن دفع الثمن قوله قده و ظاهر هذه الاخبار بطلان الخ توضيح المرام ان محتملات هذه الاخبار في بادى النظر أربعة أحدها اشتراط صحة البيع بالقبض في الثلاثة نظير القبض في المجلس في بيع الصرف فلا بيع صحيح قبل القبض في الثلاثة ثانيها بطلان البيع بعد وقوعه صحيحا بمضي الثلاثة مع عدم قبض الثمن فيكون القبض في الثلاثة شرطا لبقائه على النفوذ و الصحة ثالثها انفساخ العقد و انحلاله شرعا كانفساخه بتلف المبيع قبل القبض لا بانتهاء امد نفوذه بقاء رابعها عدم لزوم العقد بالتأخير عن الثلاثة و انقلاب اللازم جائزا خياريا و المشهور على الاخير و صاحب الحدائق على الثاني و الاوجه هو الثالث اما انه أوجه من الاول لان ظاهر الاسئلة و الاجوبة تمامية المعاملة و نفى البيع من حين مضى الثلاثة لا انه لا بيع من الاول و اما انه أوجه من الثاني فلانه لا معنى معقول للبطلان من الحين الا اشتراط نفوذه بقاء بشيء و هذا شأن المقتضيات الحقيقية التي يترقب منها ا التأثير شيئا فشيئا حتى يتصور اشتراط تأثره حدوثا بشيء و بقاء بشيء باخر و منزلة العقد من الملكية منزلة المقدمة الاعدادية لاعتبار الملكية المرسلة الاموقتة فهو سبب للملكية المرسلة بهذا المعنى فليس هناك تأثير تدريجي حتى يكون له شرط للحدوث و شرط للبقاء بخلاف حل العقد أو انحلاله و رجوع الملكية المرسلة إلى ما كانت قبلا فانه مناف لشيء مما ذكر و له نظائر في الشريعة و اما انه أوجه من الرابع فلظهوره في نفى الحقيقة فلا يحمل على نفى اللزوم الا لصارف عن هذا الظهور و التحقيق ان المراد بالبيع هنا ان كان هو البيع الانشائي و هو العقد الذي يتسبب به إلى إيجاد الملكية الاعتبارية فالصحة و اللزوم كلاهما من الاثار و النفي بلحاظ احد الاثار دون نفى الحقيقة لتحقق البيع العقدي وجدانا و ما وقع لا ينقلب عما هو عليه فلا بد من تعيين بعض الاثار بمعين و ان كان هو البيع الحقيقي اى ما هو باحلمل الشايع تمليك و هو المسبب نظرا إلى ان وجود الملكمية باعتبار قيامه بالبايع قيام صدور إيجاد منه للملكية القائمة بذات المالك و المملوك فلمثل هذا البيع وجود و عدم لا صحة و بطلان فح يكون النفي حقيقيا و صرفه إلى خصوص لزوم البيع المحقق يحتاج إلى قرينة صارفة وح نقول اما على الاول فبانالبيع بما هو عقد و ان كان اثره الظاهر منه نفوذه و تأثيره الا انه بما هو بيع اثره الظاهر منه لزومه فانه المعاملة المبنية على اللزوم و حيث ان المنفي هو البيع بما هو بيع لا بما هو عقد و معاملة فالنفي متوجه إلى أظهر اثاره و خواصه و هو اللزوم و لذا عبر عن لزومه في باب خيار المجلس بوجوبه و ثبوته بقوله ع وجب البيع و اما على الثاني فان قلنا بان هذا التركيب و هو لا بيع ظاهر بظهور ثانوي في نفى الاثر كقوله تعالى لا رفث و لا فسوق و لا جدال و قوله ع لا صلوة لجار المسجد و لا ضرر إلى ذلك فلا كلام ح و ان لم نقل بانقلاب الظهور لعدم بلوغ الاستعمال إلى حد يوجبه فنقول بوجود القرينة الصارفة في هذه الاخبار لقولهم ع لا بيع له فان البطلان أو الانفساخ قابلين للتعيض بحيث يكون العقد تابطلان أو منحلا من طرف المشترى فان الاثر واحد فلا يعقل وجوده من طرف البايع و عدمه من طرف المشترى و العقد واحد فلا يعقل ان يكون منحلا و غير منحل بخلاف اللزوم فانه يمكن ان يكون العقد لازما من طرف المشترى و خيار يا من طرف البايع و نظائره كثيرة في الشريعة فقولهم ع لا بيع له اى ليس للمشتري بيع يستحق به قبض المبيع من البايع بخلاف البايع فان امر البيع بيده فله مطالبة المشترى بالثمن و له تركها بحل البيع و قوله ع لا بيع بينهما و ان كان له ظهور في نفيه حققة بينهما الا انه ليس بحيث يأبى عن الحمل على عدم البيع الذي يستحق به كل منهما على الاخر لعدم استحقاق المشترى على الفرض مضافا إلى ورود أمثل هذه العبارة في بيع ما يفسده المبيت مع الاجماع على عد البطلان هناك بل ربما يدعى ان رواية ابن الحجاج من حيث السوأل ظاهرة في انه ليس للبايع بيعه من الغير فالسؤال عن كون البايع له هذا الحق ام لا و بهذا كله يمكن ان يجعل فهم الاصحاب مؤيدا للمقام و الا ففهم الاصحاب ليس حجة مع فرض الظهور في البطلان أو الانفساخ قوله قده و توهم كون الصحة الخ توضيح الكلام في المقام ان اللزوم و الجواز تارة بمعنى كون العقد خياريا و غير خياري و أخرى بمعنى وجوب الوفاء به تكليفا و عدمه او المعنى الوضعي الملازم له فان أريد الاول فلا ريب ان حق الخيار حق مجعول و هو اعتبار الملكية التي هى اثر العقد و غير العقد حقيقة فلا مجال لتوهم كون هذا المعنى المجعول من مقومات الملكية أو من مقومات العقد المؤثر في الملية كيف و هو اعتبار اخر اعتبار الملك الحاصل بالعقد و هو بالاضافة إلى العقد كالحكم بالاضافة إلى موضوعه و ان أريد الثاني فلا كلام ايضا في ان الوجوب التكليفي نسبته إلى العقد نسبة الحكم إلى موضوعه بداهة ان العقد موضوع الوجوب الوفاء كملا ان الحكم الوضعي ان كان منتزعا من الحكمم التكليفي فهو ايضا مغائر للعقد و للملكية إذا كما ان منشأ انتزاعه مغائر لهما فالأَمر الانتزاعي الموجود بوجود منشاه ايضا مغائر لهما نعم ان لم يكن اللزوم الموضعى منتزعا من الحكم التكليفي بل كان لازما له مستكثفا به أمكن ان يكون اللزوم الوضعي خصوية في العقد ملازمة لحكمه و مستكشفة به أو خصوصية في اثره تستكشف بالحكم بوجوب الوفاء بالسبب المؤثر فيه بدعوى ان وجوب الوفاء حكم لاعتبار العقد المؤكد أو حكم للعقد المؤثر في ملكية شديدة وم البين ان تأكد العقد عبارة عن تأكد القرارين المرتبطين و الربط المتأكد متقوم بتأكده لان التأكد من المعاني التي لا يستقل بالتحصل و كك الشدة في الملكية مقومة لمرتبة خاصة من الملكية و لتأكد الارتباط المعاملي و لشدة الملكية حكم على العقد بوجوب الوفاء به و التحقيق ان ملازمة اللزنوم التكليفي اللزوم الوضعي لا يتوقف على اعتبار التأكد في القرارين المرتبطين و لا على اعتبار الشدة في الملكية بل على ملازمة احد القرارين مع الاخر بحيث لا ينفك أحدهما عن الاخر في اعتبار الش بإنشاء الفسخ و هو معنى اللزوم الوضعي المساوق لبطلان انشاء الفخس لا ان نفس فساد الفسخ معنى اللزوم الوضعي المكشوف بالحكم التكليفي كما هو صريح عبارة المصنف قده في أول الخيارات و هذا المعنى الذي ذكرناه لا يوجب انقسام القرار المعاملي إلى قسمين متأكد و غير متأكد بل القرار المعاملي الوحداني تارة له اعتبار الانحلال بإنشاء الفسخ و أخرى ليس له ذلك الاعتبار و الباعث على ذلك الاعتبار كسائر الاعتبارات هي المصلحة الداعية إلى الاعتبار بل لو قلنا بانقسام القرار المعاملي إلى متأكد و غير متأكد لما وجب زوال الجنس بزوال فصله بيانه ان البيع مبنى على اللزوم في حد ذاته و الهبة مبنى على الجواز في حد ذاتها فلا ينافى في صيرورة البيع جائز بلحاظ خصوصية الاجتماع في المجلس ان كون المبيع معيبا أو حيوانا كما انه لا ينافى صيرورة الهبة لازمة بلحاظ خصوصية كون المتهب ذا رحم أو اشتراط عدم الرجوع في الموهوب فاعتبار القرار في البيع و ان كان في حد ذاته اعتبار القرار المتأكد الا انه كالمقتضى لعدم اعتبار الانحلال بإنشاء الفسخ فلا يأبى عن لحوق خصوصية مقتضيته بوجه أقوى لاعتبار الانحلال بإنشاء الفسخ مع انحفاظ القرار التأكد لاجتماع ذات المقتضى مع المانع عن تأثيره كما ان اعتبار