حاشیة المکاسب جلد 4

هو الضرر لا الضرر الغير المتدارك ليقال بان الضرر المتدارك بالبذل و الابدال منفى و بعد إطلاق دليل الخيار و عدم الدليل على لزوم قبول البذل و الابدال لا موجب بعدم الخيار حدوثا أو بقاء و بقية الكلام في خيار الغبن فراجع قوله قده و لو شرط في متن العقد الابدال الخ لم يتعرض قده لشرط البذل و نحن نستوفى الكلام في شرط البذل و الابدال معا بأقسامهما فنقول اما شرط بذل ما به التفاوت فتارة بنحو شرط الفعل و أخرى بنحو شرط النتيجة كما ان الكلام تارة في صحة الشرط و أخرى في اقتضائه سقوط الخيار و حيث ان الكلام في صحة هذا الشرط من حيث كونه شرط البذل فلا بد من فرض صحته من سائر الجهات فإذا فرض تعين ما به يتفاوت العبد الكاتب من غيره و كان ما به التفاوت دينارين مثلا فشرط تمليك دينارين عند التخلف أو شرط ملكية دينارين على تقدير التخلف لا موجب لبطلانه اذ التعليق على تقدير التخلف مانع اذ الممنوع منه هو التعليق في البيع بالاجماع و مع التعميم فالممنوع هو التعليق في العقود دون الايقاعات و منها الشرط مع جريان التعليق في مورد من موارد الايقاعات و كذا اشكال شرط النتيجة لا اختصاص له بالمقام مع ان مسلكه قده و مذهب المحققين صحته فيما لم يكن له سبب خاص كالزواج و الطلاق و من الواضح ان التمليك بعوض و بغير عوض يحصل بأسباب شتى و ليكن منها الشرط بعموم دليله و اما سقوط الخيار به و عدمه فمختصر القول فيه ان الضرر تارة من حيث المالية كما في المعاملة الغبنية و في مثلها لو اشترط بذل ما به التفاوت أو ماله مالية كما إذا اشترط خياطة ثوب المشترى مثلا فمثل هذه المعاملة الخاصة ليس فيها ضرر مالى فلا موجب للخيار و أخرى من حيث نقض الغرض المعاملي و من الواضح ان الغرض إذا كان في شراء الكاتب مثلا فبدل ما به التفاوت لا يحقق الغرض المعاملي بل على تقدير تخلف الوصف يكون هذا الضرر محققا و لو مع شرط بذل التفاوت الا ان يقال ان شرط بذل ما به التفاوت في ضمن هذه المعاملة كاشف عن سعة دائرة الفرض المعاملي و هو بماله من السعة لم يتخلف كى تكون المعاملة ضررية و اما الكلام في شرط الابدال فتوضيح المقام ان المراد بالابدال اما جعل العبد الكاتب بدلا عن الغير الكاتب بوقوع أحدهما في قبال الاخر و اما جعل العبد الكاتب بدلا عن الغير الكاتب في قبال الثمن بانفساخ المعاملة الاولى و وقوع معاملة جديدة و اما جعل العبد الغير الكاتب مضمونا ببدله كما هو ظاهر العلامة في التحرير حيث قال ره لا يجوز بيع عين بصفة مضمونة كأن يقول بعتك هذا الثوب على ان طوله كذا و عرضه كذا و غيره من الصفات على انه ان لم يكن كذا فعلى بدله كذا بهذه الصفات انتهى و مرجعه إلى شرط ضمان الاعيان ثم ان شرط الابدال بالمعنيين الاولين تارة بنحو شرط الفعل و أخرى بنحو شرط النتيجة فالأَقسام أربعة أحدها شرط بيع العبد الغير الكاتب بالعبد الكاتب و هو في نفسه شرط صحيح و يجب بعد ظهور التخلف تبديل الغير الكاتب بالكاتب و ليس فيه الا محذور التعليق في الشرط و قد مر انه لا مانع منه و اما جهالة المبدل حيث انه لا يعلم حال الاشتراط انه كاتب أو كاتب فهو هنا ضائر اذ اللازم العلم به حال التبديل لا حال الشرط و فرض التبديل فرض ظهور التخلف و فرض العلم بانه كاتب و اما كونه مسقطا للخيار فمبنى على ما اشرنا اليه انفا من استفادة التوسعة في الغرض المعاملي من حيث شراء الكاتب اما بالعقد أو بعقد يستحقه بالشرط في هذه المعاملة فلا تخلف للغرض حتى تكون المعاملة ضررية ليرتفع لزومها و ربما يستند في سقوط الخيار إلى وجوب الوفاء بالشرط فلا سلطنة له على حل العقد الاول المنافى لتحقق العقد الثاني الذي يستحقه المشروط له و مع عدم السلطنة على الحل لا معنى لبقاء حق حل العقد الا انه قد مر منا مرارا ان وجوب الوفاء و حرمة نقيضه لا يستدعى بالمقابلة الا ارتفاع السلطنة التكليفية و هي الرخصة المضادة للحرمة لا السلطنة الوضعية مضافا إلى ان هذا البيان انما يجدى فيما إذا كان شرط التبديل من البايع على المشترى و اما إذا كان من المشترى على البايع فالمشترى يستحق التبديل لا انه يجب عليه فكما أنه له الاكتفاء بالعين الفاقدة للوصف كذلك رفع اليد عن ما يستحقه من التبديل فلا مانع له من اعمال الخيار ثانيهما شرط بيع العبد الكاتب بثمن العبد الغير الكاتب و حيث لا يعقل بدلية الثمن الا بعد عوده إلى المشترى فلا محالة ينحل هذا الشرط إلى شرط حل العقد ثم تبديل العبد الكاتب بالثمن وكلا الشرطين لا محذور فيه نعم ربما يتوهم لغوية هذا الشرط اذ بمجرد انحلال العقد ينحل شرط البيع فلا ملزم بالوفاء به و يندفع بان كون الشرط لا يكون الا في ضمن العقد انما هو في أصل انعقاده عند من يرى حقيقة الشرط التزاما في ضمن التزام اخر تبعا لما في القاموس فيجب الوفاء به بعموم المؤمنون عند شروطهم لما ذكرنا في محله من ان كون المؤمن عند شرطه هو انه لا ينفك عنه و هو معنى اللزوم و اما انحلال الشرط بتبع انحلال العقد فهو تابع لامر اخر و هو كون متعلقه بمنزلة الضميمة لاحد العوضين و في مثله يقال ان للشرط قسطا من الثمن و اما إذا لم يكن كذلك بل كان أجنبيا عنهما و انما اتى به في ضمن العقد تحقيقا لعنوانه حيث لا يكون الا في ضمن عقد فلا موجب لانحلاله اذ لا يترقب من الشرط تجدد الشرطية أو تجدد التأثير حتى يجب ان يكون دائما في ضمن العقد و كذا فيما نحن فيه فان شرط البيع ثانيا بازاء الكاتب يستحيل ان يكون ضميمة للثمن أو المثمن بل من اجل التحفظ على غرضه الوسيع تصدى لشرط المبيع ثانيا في ظرف حل العقد فهو أجنبي عن العوضين و مرتبط بالغرض المعاملي و لاجل هذا الارتباط إذا قلنا ببقاء خيار الرؤية و فسخ العقد ينحل العقد بشرطه و هذا هو الفرق بين حل العقد الذي هو بعنوان الوفاء بالشرط و الحل الذي هو من باب الاخذ بخيار الرؤية الموجب لذهاب العقد بشرطه و اما كونه مسقطا للخيار فحاله حال القسم الاول نقضا و إبراما ثالثها شرط ملكية العبد الكاتب بالعبد الغير الكاتب بطور شرط النتيجة على تقدير ظهور التخلف و محذوره التعليق في نتيجة البيع و الجهالة و الغررية في المبدل اذ حال العقد و هو مرتبة انشاء ملكية المبدل بالعبد الكاتب بالشرط لا يعلم ان المبدل واقعا كاتب أو كاتب و يندفع محذور التعليق بانه في الشرط لا في العقد و كون متعلق الشرط نتيجة البيع لا يقتضى ان تكون محكومة بحكم البيع و يندفع محذور الغرر بان الغرر اما من اجل الجهل بأصل الوصف و اما من اجل الجهل بوجوده و من البين ان توصيف المبدل بكونه كاتب كاف في رفع الجهل بأصل الوصف فلا غرر من اجله و اما الجهل بوجوده فهو و ان يرتفع بنفس التوصيف الا ان المعاوضة حيث لا تنعقد الا عند ظهور التخلف فهو قاطع بانه اما لا تنعقد معاوضة و اما تنعقد بين الغير الكاتب و الكاتب فهو في امن من الخطر و الغرر نعم انما يشكل الامر إذا قلنا بمانعية الجهل بالوجود محضا و ان لم يستلزم غررا و خطرا و قد مر اشكال شرط النتيجة و دفعه و اما كونه مسقطا لخيار الرؤية فقد عرفت الوجه و هو عدم الضرر في هذه المعاملة مع ظهور تخلف الوصف نعم إذا قلنا ببقاء الخيار فان قلنا بان الخيار حق استرداد العين من المفسوخ عليه فلا يعقل عود الفاقد للوصف الذي هو المبدل في العقد لانتقاله إلى الفاسخ بالشرط عند ظهور التخلف وعوده إلى المشترى بانحلال الشرط ثم عوده إلى البايع محال لان انحلال الشرط تابع لانحلال العقد فلو توقف انحلال العقد على انحلال الشرط لزم الدور مع ان مقتضى انحلال العقد رجوع الفاقد إلى البايع و مقتضى انحلال