حاشیة المکاسب جلد 4

من الاصول التعبدية الا بناء على ترتب الخيار على ظهور تخلف الوصف و من البين ان عدم ظهور التخلف من باب العدم و الملكة لا من السلب المقابل للايجاب فلا يكون عدم الظهور الا في فرض التوصيف حتى يقال ظهر خلافه أو لم يظهر خلافه و مثله ليس له حالة سابقة منها انه بعد القول بأخذ الصفات على وجه التقييد يقع الكلام في ان موضوع الحكم المتنازع فيه هل هو العقد على الموصوف بوصف موجود حتى تكون اصالة عدم وقوعه عليه كافية في نفى الحكم لنفي موضوعه بالاصل من دون معارضة بأصالة عدم وقوعه على الموصوف بوصف مفقود حيث لا اثر لوقوعه عليه حتى يجدى التعبد بعدمه لعدم حكمه أو موضوع الحكم هو العقد على الموصوف بوصف مفقود حتى يجدى التعبد بعدمه فلا يعارضه اصالة عدم وقوعه على الموصوف بوصف موجود و المصنف العلامة قده حيث يرى اللزوم مرتب على العقد على الموصوف بوصف موجود فلا محالة يكفى التعبد بعدمه لنفي اللزوم عنده و لا حاجة له إلى إثبات وقوع العقد على الموصوف بوصف مفقود فلا يعارضه الاصل الجارى فيه و التحقيق ان دخل التوصيف بالوصف الموجود أو المفقود لاحد امرين اما في الصحة لاجل رفع الغرر أو في اللزوم و عدمه و لا ريب هنا في الصحة و ارتفاع الغرر فلم يبق الا حيثية اللزوم و الجواز و الخيار و عدمه و من البين بالتأمل ان الوصف الموجود لا دخل له في اللزوم و لا دخل له في عدم الخيار بل الدخيل في اللزوم و عدم الخيار عدم تخلف الوصف و عدم فقده حيث ان الخيار مرتب على العقد الموصوف بوصف مفقود فالتعبد بعدم وقوع العقد على الموصوف مفقود تعبد بعدم الخيار و بعدم الجواز البديل لللزوم الضرري و قد قدمنا جملة من الكلام و نبذة من النقض و الابرام مما يتعلق بالمقام في حواشى مباحث البيع فتدبر جيدا قوله قده لو نسج بعض الثوب فاشتراه على ان ينسج الخ توضيح المقام ان للمسألة صورا كثيرة منها ما هو المعروف في عنوان ال مسألة و هو كون الثوب بتمامه موردا للعقد غاية الامر ان بعضه موجود و بعضه معدوم سيوجد و الوجوه المذكورة في بطلانه كثيرة أحدها ما حكاه العلامة ره في مختلفه عن الشيخ قده في مبسوطة و حاصله ان هذا البيع الواحد في المنسوج منه لازم و في الباقى الذي لم ينسج بعد موقوف على خيار الرؤية فيجتمع في شيء واحد خيار الرؤية و عدمه و هو متناقض و العرض من هذا البرهان ان هذا البيع مستلزم للحال و ما يستلزم المحال فهو محال فلا يعقل نفوذ هذا البيع المستلزم لاجتماع المتناقضين كما ان نفوذه و عدمه اتصافه بالحكمين لاستحالتهما ايضا محال فان ارتفاع النقيضين كاجتماع النقضين محال نعم حيث ان خيار الرؤية في المنسوج موقوف على التخلف فهو خياري فعلا بل على تقدير فلا وجه لدعوى استلزام المحال الا على تقدير فلا معنى للحكم ببطلانه فعلا الا على ما نسب إلى بعض العامة و احتمله بعض الخاصة نظرا إلى ظاهر صحيحة جميل المتقدمة من ان البيع بالاضافة إلى ما لم يره المشترى خياري سواء ظهر التخلف ام لا لكنه ليس مذهب الاصحاب و لا أظن بأحد منا الالتزام به و أجاب العلامة قده عن هذا البرهان أولا بان تخلف الوصف في البعض يوجب الخيار في الجميع لا في البعض كما هو كذلك في مورد النص و ثانيا ان العقد حيث انه ينحل إلى عقود بتعدد متعلقه فموضوع اللزوم شيء و موضوع الخيار شيء اخر فلا تناقض ثانيهما ما افادة العلامة ره في المختلف بان الثابت في الشريعة اما بيع معدوم معين كبيع الكلى و اما بيع موجود معين كبيع الشخصي الموجود و اما بيع المعدوم المعين فلم يثبت في الشريعة و لا نظير له فيها و ربما يورد عليه بان المعدوم المعين هو في نفسه مستحيل لان التعين انما يتم بالمادة و الصورة و الصورة تتعين بوجودها الشخصي و عليه فما نحن فيه معدوم معين لا معدوم معين لئلا يكون له نظير في الشريعة و يندفع بان المراد بالتعين هو المساوق للجزئية المقابلة للكلية و هو التعين المساوق للتشخص و الوجود و من البين ان مقسم الجزئى و الكلي هي الماهية فانها القابلة للصدق على كثيرين و الابية عن الصدق و الوجود الحقيقي لا يوصف بالصدق و عدمه و حيث ان ماهية الثوب الخاص متعينة بتعين ما هوى فهي معينة و حيث انها موجودة فهي معدومة ثم اجاب العلامة عما ذكره من الوجه أولا بانه ليس من بيع المعدوم المعين بل من بيع الموجود بشرط عمل معدوم كشرط الصياغة لكنه خارج عن مورد البحث و ثانيا بان عموم احل الله البيع متناول له و لا يجب ان يكون لكل حكم نظير في الشرع أقول اعتبار الملكية للمعدوم و ان كان معقولا كما في الوصية التمليكية للمعدوم و بالمعدوم فله نظير في الشريعة الا ان البيع لا بد من ان يتعلق اما بماله تعين ذمى كما في بيع الكلى أو بماله تعين خارجى مضاف إلى البايع لا مجرد التعين الخارجي ايضا فلذا لا يجوز بيع العين الشخصية التي يملكها فيما بعد بحيازة أو شراء ثالثها ما عن العلامة في التذكرة من ان الباقى في الذمة مجهول و لا يخفى ان الباقى ان أريد منه الفرد الذي سيوجد فكونه في الذمة لا معنى له فانها وعاء الكليات و ان أريد منه الاعم فكونه في الذمة معقول و ان كان كليا منحصرا في الفرد الا انه مع خروجه عن مورد البحث لا معنى لتوصيفه بالمجهولية على التقديرين اذ المفروض توصيفه بانه كالعين الحاضرة و لذا التجأ بعضهم إلى تأويله بان الثوب قيمى و مدار القيمي على عدم المثل له فتوصيفه بالمثل لا يخرجه عن الغررية و فيه ان قيمة الثوب بملاحظة انه غالبا حيث لايوجد له مماثل في جميع الجهات فلذا بني العرف و الشرع على تدارك ماليته فقط لا انه لا يوجد له المثل بالمقدار الذي يجب في مرحلة التوصيف الرافع للغرر و لذا لا شبهة في جواز بيع الثوب الكلى بالتوصيف و منها ما ذكره المصنف من بيع المنسوج الموجود و مقدار معين من الغزل الموجود على ان ينسجه كالموجود فالمبيع بتمامه موجود و الشرط متعلق بنسج بعضه و لا محذور فيه أصلا لا من حيث البيع و لا من حيث الشرط و مع تخلفه حكم المصنف قده بانه له خيار تخلف الشرط مع انه من باب التخلف عن الشرط الا انه حيث لا يعقل تداركه الا باعدام موضوعه كان حاله حال تعذر الشرط و منها ما ذكره قده ايضا و هو ما إذا باع المنسوج الموجود و مقدارا كليا من الغزل على ان ينسجه كالموجود و لا محذور ايضا اذ ضم كلى إلى شخصي في مقام البيع لا مانع منه كما ان شرط النسج المتعلق بالكلي ايضا كذلك الا ان ما ذكره من ان حاله حال الصورة المتقدمة من حيث الخيار فيه تأمل لان الغزل الموجود و ان كان مصداقا للكلي و التعيين بيد البايع فلم يبق الا تخلف الوصف الا ان الوصف المشروط ليس كالوصف في الشخصي لئلا يكون قابلا لايجاد الوصف اذ المفروض ان الغزل الذي اشترط فيه الوصف كلى قابل للابدال و اداء الكلى موصوفا بالوصف المشترط و للمشتري الامتناع من قبوله حيث انه ليس بما هو موصوف بالوصف المشروط فردا له حتى لا يجوز له الامتناع و منها ما ذكره المصنف قده ايضا و هو ما إذا باع المنسوج الموجود و مقدارا كليا من الغزل على ان ينسجه كالموجود و لا محذور ايضا اذ ضم كلى إلى شخصي في مقام البيع لا مانع منه كما ان شرط النسج المتعلق بالكلي ايضا كذلك الا ان ما ذكره من ان حاله حال الصورة المتقدمة من حيث الخيار من بيع المنسوج الشخصي و بيع غزل كلى منسوج كالباقي فصفة المنسوجية مقومة للمبيع الكلى لا انه أخذت شرطا في البيع فيتعين الابدال عند التخلف لعدم كونه فردا للكلي الخاص المشترى الا انه مع عدم قبول البعض الفاقد للوصف لا يبطل البيع بل له خيار تعذر التسليم ان لم يمكن إبداله كما