حاشیة المکاسب جلد 4

حتى يقال بانه متحقق مفسر الاقدام على اخذ الارش من أول الامر قوله قده و اصعب منه جعله مقتضى القاعدة بناء على ان الصحة الخ لا يخفى عليك ان دعوى كون وصف الصحة يقابل بجزء من الثمن و رجوع الخيار إلى خيار تبعض الصفقة يتصور على وجهين أحدهما تحليل المعقود عليه إلى اجزاء ثمنا و مثمنا و حينئذ يرد عليه أولا ما أورده شيخنا الاستاد قده من ان البيع تمليك مال بمال و وصف الصحة مقوم للمالية لا انه مال بالحمل الشايع حتى ينحل البيع إلى تمليكات بعدد اجزاء المال و ثانيا ما أورده في المتن من ان لازمه بطلان البيع في الجزء المفقود و رجوع بضع الثمن إلى المشترى مع انهم لا يقولون بالبطلان بل باستحقاق المطالبة بحيث لو لم يطالب كان الثمن بتمامه للبايع و لا يقولون عند المطالبة برجوع بعض الثمن بعينه بل بما يوازيه في المالية و ثالثا ما في الجواهر من ان الارش قابل للاسقاط فانه حق بخلاف ما إذا رجع بعض الثمن فان العين قابلة للاسقاط فلا بد من جعله هبة مع ان الهبة يجوز الرجوع فيها و هم لا يقولون بالرجوع بعد إسقاط الارش فهذه الاثار كاشفة عن انه لا تقسيط للثمن على المثمن بجميع اجزائة حق التحليلية ثانيهما تنزيل وصف الصحة منزلة الجزء عرفا أو شرعا و التنزيل لا يقتضى الاشتراك الا في الاثر الملحوظ للعرف أو الشرع و هو مجرد استحقاق الرجوع بما يوازى مالية بعض الثمن فيندفع عنه جميع ما أورد عليه في الوجه الاول فان الكل من لوازم عود عين بعض الثمن و حينئذ لا ايراد عليه الا عدم الدليل على التنزيل و انما دل على الدليل اخذ الارش تداركا للفائت لا انه كالجزء حتى لا تتفاوت الجزئية بالتصرف و عدمه و ظاهر مدعى التطبيق على القاعدة و ان كان هو الوجه الاول و لذا يجعل الخيار من باب خيار تبعض الصفقة لا من باب خيار العيب الا ان عدم اختصاص الارش بصورة التصرف لا يتوقف على تلك الدعوي بل مجرد تنزيل الوصف منزلة الجزء يجدى في مدعاه من دون لزوم محذوراصلا و ربما يقرر تطبيق اخذ الارش على القاعدة بوجه اخر و هو انه بعد فرض استحقاق وصف الصحة يتبع استحقاق الموصوف بما هو موصوف بالعقد يدور الامر بين امور أربعة أحدها بطلان البيع في خصوص وصف الصحة و هو معقول الا ببطلانه في الموصوف لان ما بالتبع لا ثبوت له و لا سقوط له الا بثبوت الاصل و سقوطة و لا موجب للبطلان في الموصوف كما مر مرارا ثانيها لزوم البيع مطلقا و هو ضرري مرفوع بالقاعدة ثالثها التخيير بين الرد و الامساك بلا أرش و هو تخيير بين ضررين اما ضررية الامساك بلا أرش فهي واضحة لفوات ما يستحقه على البايع بلا تدارك و اما ضررية الرد فلانه ربما يتعلق غرضه بإمساكه كما تعلق غرضه ابتداء بتملكه رابعها التخيير بين الرد و الامساك مع الارش و من الواضح ان الامساك مع الارش إذا لم يكن ضرريا فإذا كان رده منافيا لغرضه كان له مناص من دفع الضرر عن نفسه فإذا اقدم عليه كان الضرر مستندا اليه لا إلى الشارع و فيه أولا انه منقوض بسائر الاوصاف المأخوذة في المبيع و ثانيا بانه لو صح لصح فيما لم يكن له أرش أصلا لا إذا كان له الارش في صورة التصرف فانه له دفع ضرر الرد عن نفسه بالتصرف الموجب لاستحقاق الارش فتدبر جيدا قوله قده ثم منع كون الجزء الفائت الخ ملخصه ان الجزء الخارجي فضلا عن الجزء التحليلي إذا اخذ على وجه الاشتراط كان حاله حال سائر الشرائط من عدم المقابلة بالثمن و التحقيق ما مر سابقا و سيجيء انشاء الله تعالى ان الشرط على قسمين فتارة لا يوجب وجوده و عدمه سعة و ضيقا في ذات المشروط كشرط الكتابة و شبهها و اخرى يوجب ذلك كشرط مقولة الكم المتصل و المنفصل فانه يزيد بهما المتكمم و ينقص فيكون عقلا و عرفا من تخلف ذات المتكمم فمثله سواء اخذ على وجه الجزئية أو الشرطية فحاله حال بيع هذا الشيء على ان يكون حنطة فان تخلف مثل هذا الشرط تخلف حقيقة المشروط و الظاهر ان النص الوارد في بيع الارض على انها جريان معينة يساعد ما ذكرنا من تقسيط الثمن فراجع و تدبر قوله قده نعم يظهر من الشيخ في موضع الخ الاستثناء من عدم الخلاف بملاحظة ان الشيخ قده لو كان قائلا بالتخيير بين الرد و الارش لم يكن فرق عنده بين وقوع التصرف و عدمه في جوازه اخذ الارش فضلا عن ان يكون التصرف بحيث يمتنع معه الرد كالعتق الا كغيره فالتفصيل بين قسمى التصرف و التصريح بانه لا يجوز له اخذ الارش إذا امكن الرد كاشف عن مخالفته للمشهور نعم هذا التفصيل انما يصح للقائل بمقالة المشهور في جواز الرد و في تعين الارش فيصح ان يقال بانه مع عدم امتناع الرد و لو مع التصرف يجوز له الرد أو مع عدم امتناع الرد لا يتعين الارش و مما ذكرنا تبين ان مراد المصنف قده من إطلاق الاخبار مع دعواه سابقا بعدم وجود الخبر على التخيير هو نفس الاخبار المتضمنة لسقوط الرد بالتصرف و لوصول النوبة إلى الارش فانها مقيدة بامتناع الرد بل مجرد احداث الحدث أو تغير الهيئة مدار عدم جواز الرد و تعين الارش قوله قده لكن المتفق عليه هنا الخ و عليه فلا فائدة في تحقيق كون العيب سببا أو ظهوره اذ العمدة جواز شرط السقوط إسقاط الخيار بعد العقد و هما متفق عليهما هنا و الا فالاتفاق على هذين الامرين لا يكشف عن سببية نفس العيب للخيار لامكان كفاية ذات السبب و أهلية التأثير للاسقاط فضلا عن شرط السقوط كما هو مبناه المتقدم منه مرارا نعم بناء على ما قدمنا من عدم صلاحية ذات السبب للاسقاط المنجز و لشرط سقوطه و لعدم ثبوته بالعقد منجزا لا في ظرف ثبوته فلا محالة يكون الاتفاق المذكور كاشفا عن ثبوت الخيار بمجرد العقد على العيب قوله قده و يؤيد ثبوت الخيار الخ اما لكون الارش من باب تدارك الفائت و هذا منوط و لا مربوط بظهور فوات الوصف فانه تدارك نفسه لا تدارك الظاهر منه و اما لان فوات الوصف يوجب اشتغال الذمة بما به التفاوت و لاجله يستحق المطالبة به و هذا ايضا امر واقعي لاستبعاد عدم اشتغال الذمة الا عند ظهور العيب و الوجه الاول أولى لان اشتغال الذمة لا يعقل ان يكون احد طرفي التخيير و ان كان استحقاق احد الامرين معقولا لا بنحو الوجوب التخييري نعم اشتغال الذمة بعد التصرف كما هو مقالة المشهور امر صحيح اذ لا ترديد فيه قوله قده لان الغالب كون الثمن نقدا الخ الا ان احتمال ورود التقييد مورد الغالب انما يجدى مع وجود إطلاق يعم الثمن و المثمن و ليس مثله موجودا في الاخبار و اما قاعدة الضرر فهي و ان كانت عامة للثمن و المثمن الا ان غايتها افادة الخيار و ارتفاع اللزوم لا التخيير بين الرد و الارش فلا يجدى في المقام الا الاجماع على الاشتراك في الحكم تنبيه لم يتعرض المصنف قده لما إذا باع كليا يراد منه الصحيح بمقتضى ما تقدم فسلم إلى المشترى ما يكون فردا له بذاته فوجد به عيبا فهل ينطبق عليه واقعا ام لا و على تقدير الانطباق له رد الفرد فيعود كلى المبيع إلى ذمته ام له رد البيع و فسخه و على تقدير عدم الرد له مطلقا له المطالبة بالارش ام لا فالكلام في مقامات أربعة الاول في صحة الوفاء و عدمه و الظاهر في مثل وصف الصحة الغير المقومة لذات المبيع انطباق كلى المبيع بذاته عليه فالوصف و ان كانت مضيقا لدائرة الكلى و موجبا لصيرورة المبيع حصته خاصة الا ان ذات المبيع حيث كانت محفوظة فالانطباق من حيث الذات محقق و حيث ان استحقاق الوصف ايضا ثابت فلله القبول بإلغاء ما يستحقه عليه و له الامتناع الثاني بعد القبول و برائة الذمة من كلى المبيع إذا وجد بالفرد عيبا هل له رد الوفاء و اثره عود كلى المبيع في ذمة البايع ام لا فنقول حيث انه يستحق عليه الوصف فبابه باب التخلف عن الوصف المشترط لا تخلف الوصف و الشرط و في مثله حيث يمكن إيجاد الوصف بإيجاد موصوفه و ادائه بادائه يجب عليه الابدال و عن ظواهر إدراج المورد تحت اخبار خيار العيب غاية الامر ان رد الفرد يوجب رد الوفاء كما ان رد المبيع في الشخصي يوجب رد المعاوضة و فسخها نظرا