بين هذه المسألة و بين ما إذا أحاله بالفين انه لا فضل بينهما في العدد ههنا و ثم تفاضلا فيه و لان الحوالة ههنا بألف معين و ثم الحوالة بأحدهما من تعيين ؟ ؟ و انه إذا قضاه أحدهما الالف فقد قضى جميع الدين و ثم إذا قضى أحدهما بقي ما على الاخر ، و لو لم يكن كل واحد من الرجلين ضامنا عن صاحبه فأحال عليهما صحت الحوالة بغير اشكال لانه لما كان له ان يستوفى الالف من واحد كان له ان يستوفي من اثنين كالوكيلين باب الضمان ( مسألة ) و من ضمن عنه حق بعد وجوبه أو قال ما أعطيته فهو علي فقد لزمه ما صح أنه أعطاه الضمان ضم ذمة الضامن إلى ذمة المضمون عنه في التزام الحق فيثبت في ذمتهما جميعا و لصاحب الحق مطالبة من شاء منهما و اشتقاقه من الضم و قال القاضي هو مشتق من التضمين لان ذمة الضامن تتضمن الحق ، و الاصل في جوازه الكتاب و السنة و الاجماع ، اما الكتاب فقول الله تعالى ( و لمن جاء به حمل بعير و انا به زعيم ) و قال ابن عباس الزعيم الكفيل : و اما السنة فما روي عن النبي صلى الله عليه و سلم انه
(71)
قال ( الزعيم غارم ) رواه أبو داود و الترمذى و قال حديث حسن ، و روى البخارى عن سلمة ابن الاكوع ان النبي صلى الله عليه و سلم اتي برجل ليصلي عليه فقال ( هل عليه دين ؟ ) قالوا نعم ديناران ) قال ( ؟ هل ترك لهما وفاء ) قالوا : لا ، فتأخر ، فقيل لم لا تصل عليه فقال ( ما تنفعه صلاتي و ذمته مرهونة إلا إن قام أحدكم فضمنه ) فقام أبو قتادة فقال هما علي يا رسول الله ، فصلى عليه النبي صلى الله عليه و سلم و أجمع المسلمون على جواز الضمان في الجملة و إنما اختلفوا في فروع نذكرها إن شاء الله تعالى .إذا ثبت هذا فانه يقال ضمين و كفيل و قبيل و حميل و زعيم و صبير بمعنى واحد ، و لا بد في الضمان من ضامن و مضمون عنه و مضمون له و لا بد من رضى الضامن فان أكره على الضمان لم يصح و لا يعتبر رضا المضمون عنه لا نعلم فيه خلافا لانه لو قضى الدين عنه بغير اذنه و رضاه صح فكذلك و إذا ضمن عنه و لا يعتبر رضى المضمون له ، و قال أبو حنيفة و محمد يعتبر لانه إثبات مال لآدمي فلم يثبت إلا برضاه أو رضا من ينوب عنه كالبيع و الشراء .و عن أصحاب الشافعي كالمذهبين و لنا أن أبا قتادة ضمن من رضى المضمون له و لا المضمون عنه فأجازه النبي صلى الله عليه و سلم و كذلك روي عن علي رضي الله عنه : و لانها وثيقة لا يعتبر فيها قبض فأشبهت الشهادة و لانه ضمان دين فأشبه ضمان بعض الورثة دين الميت للغائب و قد سلموه .( فصل ) و لا يعتبر أن يعرفهما الضامن ، و قال القاضي يعتبر معرفتهما ليعلم هل المضمون عنه أهل لا صطناع المعروف اليه أولا و ليعرف المضمون له فيؤدي اليه
(72)
و ذكر وجها آخر انه تعتبر معرفة المضمون له لذلك و لا تعتبر معرفة المضمون عنه لانه لا معاملة بينه و بينه ، و لاصحاب الشافعي ثلاثة أوجه نحو هذه ، و لنا حديث علي و أبي قتادة فانهما ضمنا لمن لم يعرفاه عمن لم يعرفاه و لانه تبرع بالتزام بمال فلم يعتبر معرفة من يتبرع له به كالنذر ( فصل ) و قد دلت مسألة الخرقي على أحكام ( منها ) صحة ضمان المجهول لقوله ما أعطيته فهو علي ، و هذا مجهول فمتى قال أنا ضامن لك مالك على فلان أو ما يقضى به عليه أو ما تقوم به البينة أو ما يقر به لك أو ما يخرج في روز ما نجك صح الضمان .و بهذا قال أبو حنيفة و مالك و قال الثوري و الليث و ابن أبي ليلي و الشافعي و ابن المنذر : لا يصح لانه التزام مال فلم يصح مجهولا كالثمن في المبيع .و لنا قول الله تعالى ( و لمن جاء به حمل بعير و انا به زعيم ) و حمل البعير معلوم لان حمل البعير يختلف باختلافه ، و عموم قوله عليه السلام ( الزعيم غارم ) و لانه التزام حق في الذمة من معاوضة فصح في المجهول كالنذر و الاقرار و لانه يصح تعليقه بضرر و خطر و هو ضمان العهدة ، و إذا قال ألق متاعك في البحر و علي ضمانه أو قال ادفع ثيابك إلى هذا الرفاء و علي ضمانها فصح المجهول كالعتق و الطلاق ( و منها ) صحة ضمان ما لم يجب فان معنى قوله ما أعطيته أي ما تعطيه في المستقبل بدليل أنه عطفه على من ضمن عنه حق بعد وجوبه عليه فيدل على أنه غيره و لو كان ما أعطيته في الماضي كان معنى المسئلتين سواء أو احداهما داخلة في الاخرى .
(73)
و الخلاف في هذه المسألة و دليل القولين كالتى قبلها إلا أنهم قالوا الضمان ضم ذمة إلى ذمة في التزام الدين فإذا لم يكن على المضمون عنه شيء فلا ضم فيه فلا يكون ضمانا قلنا قد ضم ذمته إلى ذمة المضمون عنه في أنه يلزمه ما يلزمه و ان ما ثبت في ذمة مضمونه يثبت في ذمته ، و هذا كاف .و قد سلموا ضمان ما يلقيه في البحر قبل وجوبه بقوله ألق متاعك في البحر و علي ضمانه ، و سلم أصحاب الشافعي في أحد الوجهين ضمان الجعل في الجعالة قبل العمل و ما وجب شيء بعد و منها أن الضمان إذا صح لزم الضامن أداء ما ضمنه و كان للمضمون له مطالبته ، و لا نعلم في هذا خلافا و هو فائدة الضمان .و قد دل قول النبي صلى الله عليه و سلم ( و الزعيم غارم ) و اشتقاق اللفظ ( و منها ) صحة الضمان عن كل من وجب عليه حق حيا كان أو ميتا مليئا أو مفلسا لعموم لفظه فيه ، و هذا قول أكثر أهل العلم .و قال أبو حنيفة لا يصح ضمان دين الميت إلا أن يخلف وفاء فان خلف بعض الوفاء صح ضمانه بقدر ما خلف لانه دين ساقط فلم يصح ضمانه كما لو سقط بالابراء و لان ذمته قد خربت خرابا لا تعمر بعده فلم يبق فيها دين و الضمان ضم ذمة إلى ذمة في التزامه .و لنا حديث أبي قتادة و علي فانهما ضمنا دين ميت لم يخلف وفاء و النبي صلى الله عليه و سلم حضهم على ضمانه في حديث أبى قتادة بقوله ( ألا قام أحدكم فضمنه ؟ ) و هذا صريح في المسألة و لانه دين ثابت
(74)
فصح ضمانه كما لو خلف وفاء ، و دليل ثبوته أنه لو تبرع رجل بقضاء دينه جاز لصاحب الدين اقتضاؤه و لو ضمنه حيا ثم مات لم تبرأ ذمة الضامن و لو برئت ذمة المضمون عنه برئت ذمة الضامن .و في هذا انفصال عما ذكروه ( و منها ) صحة الضمان في كل حق أعني من الحقوق المالية الواجبة أو التي تؤول إلى الوجوب كثمن المبيع في مدة الخيار و بعده و الاجرة و المهر قبل الدخول أو بعده لان هذه الحقوق لازمة و جواز سقوطها لا يمنع ضمانها كالثمن في المبيع بعد انقضاء الخيار يجوز ان يسقط برد بعيب أو مقايلة و بهذا كله قال الشافعي ( فصل ) فيما يصح ضمانه ، يصح ضمان الجعل في الجعالة و في المسابقة و المناضلة ، و قال اصحاب الشافعي في احد الوجهين لا يصح ضمانه لانه لا يؤول إلى اللزوم فلم يصح ضمانه كمال الكتابة و لنا قول الله تعالى ( و لمن جاء به حمل بعير و انا به زعيم ) و لا نه يؤول إلى اللزوم إذا عمل العمل و إنما الذي لا يلزم العمل و المال يلزم بوجوده و الضمان للمال دون العمل ، و يصح أرش الجناية سواء كانت نقودا كقيم المتلفات أو حيوانا كالديات و قال أصحاب الشافعي لا يصح ضمان الحيوان الواجب فيها لانه مجهول و قد مضى الدليل على صحة ضمان المجهول و لان الابل الواجبة في الذمة معلومة الاسنان و العدد و جهالة اللون أو غيره من الصفات الباقية لا تضر لانه انما يلزمه أدنى لون أو صفة فتحصل معلومة و كذلك غيرها من الحيوان و لان جهل ذلك لم يمنع وجوبه بالاتلاف فلم يمنع وجوبه بالالتزام
(75)
و يضح ضمان نفقة الزوجة سواء كانت نفقة يومها أو مستقبلة لان نفقة اليوم واجبة و المستقبلة مآلها إلى اللزوم و يلزمه ما يلزم الزوج في قياس المذهب و قال القاضي إذا ضمن نفقة المستقبل لم تلزمه الا نفقة المعسر لان الزيادة على ذلك تسقط بالاعسار و هذا مذهب الشافعي على القول الذي قال فيه يصح ضمانها .و لنا أنه يصح ضمان ما لم يجب و احتمال عدم وجوب الزيادة لا يمنع صحة ضمانها بدليل الجعل في الجعالة و الصداق قبل الدخول و المبيع في مدة الخيار فأما النفقة في الماضي فان كانت واجبة اما بحكم الحاكم بها أو قلنا بوجوبها بدون حكمه صح ضمانها و الا فلا ، و يصح ضمان مال المسلم في احدى الروايتين و الاخرى لا يصح لانه يؤدي إلى استيفاء المسلم فيه من المسلم اليه فلم يجز كالحوالة به و الاول أصح لانه دين لازم فصح ضمانه كالاجرة و ثمن المبيع ، و لا يصح ضمان مال الكتابة في احدى الروايتين و هو قول الشافعي و أكثر أهل العلم و الاخرى يصح لانه دين على المكاتب فصح ضمانه كسائر الديون عليه ، و الاولى أصح لانه ليس بلازم و لا مآله إلى اللزوم فان للمكاتب تعجيز نفسه و الامتناع عن أدائه فإذا لم يلزم الاصيل فالضمين أولى ، و يصح ضمان الاعيان المضمونة كالمغصوب و العارية و به قال أبو حنيفة و الشافعي في أحد القولين و قال في الآخر لا يصح لان الاعيان ثابتة في الذمة و انما يضمن ما ثبت في الذمة ، و وصفنا لها بالضمان انما معناه انه يلزمه قيمتها ان تلفت و القيمة مجهولة و لنا انها مضمونة على من هي في يده فصح ضمانها كالحقوق الثابتة في الذمة و قولهم ان الاعيان لا تثبت في الذمة قلنا الضمان في الحقيقة انما هو ضمان استنقاذها وردها و التزام تحصيلها أو قيمتها عند
(76)
تلفها و هذا مما يصح ضمانه كعهدة المبيع فان ضمانها يصح و هو في الحقيقة التزام رد الثمن أو عوضه ان ظهر بالمبيع عيب أو خرج مستحقا ، فأما الامانات كالوديعة و العين المؤجرة و الشركة و المضاربة و العين التي يدفعها إلى القصار و الخياط فهذه إن ضمنها من تعد فيها لم يصح ضمانها لانها مضمونة على من هي في يده فكذلك على ضامنه و ان ضمنها ان تعدى فيها فظاهر كلام أحمد رحمه الله يدل على صحة الضمان فانه قال في رواية الاثرم في رجل يتقبل من الناس الثياب فقال له رجل ادفع اليه ثيابك و أنا ضامن فقال له هو ضامن لما دفعه اليه يعني اذ تعدى أو تلف بفعله ، فعلى هذا ان تلف بغير تفريط منه و لا فعله لم يلزم الضامن شيء لما ذكرنا و ان تلف بفعله أو تفريط لزمه ضمانها و لزم ضامنه ذلك لانها مضمونة على من هي في يده فلزم ضامنه كالغصوب و العواري و هذا في الحقيقة ضمان ما لم يجب و قد بينا جوازه ، و يصح ضمان عهدة المبيع عن البائع للمشتري و عن المشترى للبائع ، فضمانه على المشتري هو أن يضمن الثمن الواجب بالبيع قبل تسليمه و ان ظهر فيه عيب أو استحق رجع بذلك على الضامن ، و ضمانه عن البائع للمشتري هو ان يضمن عن البائع الثمن متى خرج المبيع مستحقا أو رد بعيب أو أرش العيب ، فضمان العهدة في الموضعين هو ضمان الثمن أو جزء منه عن أحدهما للآخر و حقيقة العهدة الكتاب الذي يكتب فيه وثيقة البيع و يذكر فيه الثمن فعبر به عن الثمن الذي يضمنه ، و ممن اجاز ضمان العهدة في الجملة أبو حنيفة و مالك و الشافعي و منع منه بعض الشافعية لكونه ضمان ما لم يجب و ضمان مجهول و ضمان عين و قد بينا جواز الضمان في ذلك كله ، و لان الحاجة تدعو الى الوثيقة على البائع و الوثائق ثلاثة الشهادة و الرهن و الضمان ، فأما الشهادة فلا يستوفى منها الحق و اما الرهن فلا يجوز في ذلك بالاجماع لانه يؤدي إلى ان يبقى ابدا مرهونا فلم يبق إلا الضمان و لانه لا يضمن إلا ما كان واجبا حال العقد لانه انما يتعلق بالضمان حكم إذا خرج مستحقا أو معيبا حالا العقد
لطفا منتظر باشید ...
