و ان تلف بغير تفريط فلا شيء على المرتهن لان الرهن لا يضمن من تعد ، و ان استعار عبدا من رجلين فرهنه بمائة ثم قضى خمسين على أن تخرج حصة أحدهما لم تخرج لانه رهنه بجميع الدين في صفقة فلا ينفك بعضه بقضاء بعض الدين كما لو كان العبد لواحد ( فصل ) و تجوز العارية مطلقة و موقتة لانها إباحة فأشبهت إباحة الطعام و للمعير الرجوع في العارية أي وقت شاء سواء كانت مطلقة أو مؤقتة ما لم يأذن في شغله بشيء يتضرر بالرجوع فيه و بهذا قال أبو حنيفة و الشافعي ، و قال مالك ان كانت مؤقتة فليس له الرجوع قبل الوقت و ان لم تؤقت له مدة لزمه تركه مدة ينتفع بها في مثلها لان المعير قد ملكه المنفعة في مدة و صارت العين في يده بعقد مباح فلم يملك الرجوع فيها بغير اختيار المالك كالعبد الموصى بخدمته و المستأجر .و لنا أن المنافع المستقبلة لم تحصل في يده فلم يملكها بالاعارة كما لو لم تحصل العين في يده ، و أما العبد الموصى بخدمته فللموصي الرجوع و لم يملك الورثة الرجوع لان التبرع من غيرهم و أما المستأجر فانه مملوك بعقد معاوضة فيلزم بخلاف مسئلتنا ، و يجوز للمستعير الرد متى شاء بغير خلاف نعلمه لانه إباحة فكان لمن أبيح له تركه كاباحة الطعام .( فصل ) و إذا أطلق ؟ ؟ المدة في العارية فله أن ينتفع بها ما لم يرجع و إن وقتها فله أن ينتفع ما لم رجع أو ينقضي الوقت لانه استباح ذلك بالاذن ففيما عدا محل الاذن يبقى على أصل التحريم ، فان كان
(365)
المعار أرضا لم يكن له أن يغرس و لا يبني و لا يزرع بعد الوقت أو الرجوع فان فعل شيئا من ذلك لزمه قلع غرسه و بنائه و حكمه حكم الغاصب في ذلك لقول النبي صلى الله عليه و سلم ( ليس لعرق ظالم حق ) و عليه أجر ما استوفاه من نفع الارض على وجه العدوان و يلزمه القلع و تسوية الحفر و نقص الارض و سائر أحكام الغصب لانه عدوان .( فصل ) فان أعاره شيئا لينتفع به انتفاعا يلزم من الرجوع في العارية في أثنائه ضرر بالمستعير لم يجز له الرجوع لان الرجوع يضر بالمستعير فلم يجز له الاضرار به مثل أن يعيره لوحا يرقع به سفينته فرقعها به و لجح بها في البحر لم يجز الرجوع ما دامت في البحر و له الرجوع قبل دخولها في البحر و بعد الخروج منه لعدم الضرر فيه ، و إن أعاره أرضا ليدفن فيها فله الرجوع ما لم يدفن فيها فإذا دفن لم يكن له الرجوع ما لم يبل الميت ، و إن أعاره حائطا ليضع عليه أطراف خشبه جاز كما تجوز أعاره الارض للبناء و الغراس و له الرجوع ما لم يضعه و بعد وضعه ما لم يبن عليه لانه لا ضرر فيه ، فان بني عليه لم يجز الرجوع لما في ذلك من هدم البناء ، و إن قال أنا أدفع إليك أرش ما نقص بالقلع لم يلزم المستعير ذلك لانه إذا قلعه انقلع ما في ملك المستعير منه و لا يجب على المستعير قلع شيء من ملكه بضمان القيمة و إن انهدم الحائط و زال الخشب عنه أو أزاله المستعير باختياره لم يملك إعادته سواء بني الحائط
(366)
بآلته أو بغيرها لان العارية لا تلزم و إنما امتنع الرجوع قبل انهدامه لما فيه من الضرر بالمستعير بإزالة المأذون في وضعه و قد زال ذلك و كذلك إذا سقط الخشب ؟ ؟ و الحائط بحاله ، و إن أعاره أرضا لزراعة شيء فله الرجوع ما لم يزرع فإذا زرع لم يملك الرجوع فيها إلى أن ينتهي الزرع فان بذل له قيمة الزرع ليملكه لم يكن له ذلك نص عليه احمد لان له وقتا ينتهي اليه فان كان مما يحصد قصيلا فله الرجوع في وقت إمكان حصاده لعدم الضرر فيه و إن لم يكن كذلك لم يكن له الرجوع حتى ينتهي ، و إن أذن له في البناء و الغراس فيها فله الرجوع قبل قلعه فإذا غرس و بني فللمالك الرجوع فيما بين الغراس و البناء لانه لم يتعلق به ملك المستعير و لا ضرر عليه في الرجوع منها فأشبه ما لو لم يبن في الارض شيئا و لم يغرس فيها ثم إن اختار المستعير أخذ بنائه و غراسه فله ذلك لانه ملكه فملك نقله و لا يلزمه تسوية الحفر ، ذكره القاضي ، لان المستعير رضي بذلك حيث أعاره مع علمه بان له قلع غرسه ، و يحتمل أن عليه تسوية الحفر لان القلع باختياره فانه لو امتنع منه لم يجبر عليه فلزمه تسوية الحفر كما لو خرب أرضه التي لم يستعرها ، و إن أبى القلع فبذل له المعير ما ينقص بالقلع أو قيمة غراسه و بنائه قائما ليأخذه المعير أجبر المستعير عليه لانه رجوع في العارية من اضرار ، و إن قال المستعير أنا أدفع قيمة الارض لتصير لي لم يكن له لان الغراس تابع و الارض أصل و لذلك يتبعها الغراس و البناء في البيع و لا تتبعهما و بهذا كله قال الشافعي و قال أبو حنيفة و مالك يطالب المستعير بالقلع من ضمان إلا أن يكون أعاره مدة معلومة فرجع فيها قبل انقضائها لان المعير لم يعره فكان عليه القلع كما لو شرطه عليه
(367)
و لنا أنه بني و غرس باذن المعير من شرط القلع فلم يلزمه القلع من ضمان كما لو طالبه قبل انقضاء الوقت و قولهم لم يعره ممنوع فان الغراس و البناء يراد للتبقية و تقدير المدة ينصرف إلى ابتدائه كأنه قال له : لا تغرس بعد هذه المدة فان امتنع المعير من دفع القيمة و أرش النقص و امتنع المستعير من القلع و دفع الاجرة لم يقلع لان الاعارة تقتضي الانتفاع من ضمان و الاذن فيما يبقى على الدوام و تضر إزالته رضا بالابقاء و قول النبي صلى الله عليه و سلم ( ليس لعرق ظالم حق ) يدل بمفهومه على أن العرق الذي ليس بظالم له حق فعند ذلك ان اتفقا على البيع بيعت الارض بغراسها و دفع إلى كل واحد منهما قدر حقه فيقال كم قيمة الارض مغروسة و لا مبنية فإذا قيل عشرة قلنا و كم تساوي مغروسة و مبنية ؟ فان قالوا خمسة عشر قلنا فللمعير ثلثا الثمن و للمستعير ثلثه و ان امتنعا عن البيع بقيا على حالهما و للمعير دخول أرضه كيف شاء و الانتفاع بها بما لا يضر الغراس و البناء و لا ينتفع بهما و ليس لصاحب الغراس و البناء الدخول إلا لحاجة مثل السقي و اصلاح الثمرة لان الاذن في الغراس اذن فيما يعود بصلاحه و أخذ ثماره و سقيه و ليس له دخولها للتفرج لانه قد رجع في الاذن له و لكل واحد منهما بيع ما يختص به من الملك منفردا فيكون للمشتري مثل ما كان لبائعه و قال بعض أصحاب الشافعي ليس للمستعير بيع الشجر لان ملكه فيه مستقر بدليل أن للمعير أخذه متى شاء بقيمته قلنا عدم استقراره لا يمنع بيعه بدليل الشقص المشفوع و الصداق قبل الدخول ، و في جميع هذه المسائل متى كان المعير
(368)
شرط على المستعير القلع عند رجوعه ورد العارية مشغولة لزمه ذلك ، لان المسلمين على شروطهم و لان العارية مقيدة مطلقة فلم تتناول ما عدا المقيد لان المستعير دخل في العارية راضيا بالتزام الضرر الداخل عليه بالقلع و ليس على صاحب الارض ضمان نقصه و لا نعلم في هذا خلافا ، و اما تسوية الحفر الحاصلة بالقلع فان كانت مشروطة عليه لزمه لما ذكرنا و إلا لم يلزم لانه رضي بضرر القلع من الحفر و نحوه حيث اشترط القلع و لم يذكر أصحابنا على المستعير أجرا في شيء من هذه المسائل إلا فيما إذا استعار أرضا للزرع فزرعها ثم رجع المعير فيها قبل كمال الزرع فان عليه أجر مثله من حين رجع المعير لان الاصل جواز الرجوع و إنما منع من القلع لما فيه من الضرر ففي دفع الاجر جمع بين الحقين فيخرج في سائر المسائل مثل هذا لوجود هذا المعنى فيه و يحتمل أن لا يجب الاجر في شيء من المواضع لان حكم العارية باق فيه لكونها صارت لازمة للضرر اللاحق بفسخها و الاعارة تقتضي الانتفاع بغير عوض .( فصل ) و إذا استعار دابة ليركبها جاز لان اجارتها لذلك جائزة و الاعارة أوسع لجوازها فيما لا تجوز اجارته مثل أعاره الكلب للصيد فان استعارها إلى موضع فجاوزه فقد تعدى و عليه الاجرة للزيادة خاصة فإذا استعارها إلى طبرية فتجاوز إلى القدس فعليه أجر ما بين طبرية و القدس خاصة
(369)
و ان اختلفا فقال المالك أعرتكها إلى طبرية و قال المستعير أعرتنيها إلى القدس فالقول قول المالك و بهذا قال الشافعي و أصحاب الرأي و قال مالك إن كان يشبه ما قال المستعير فالقول قوله و عليه الضمان و لنا أن المالك مدعى عليه فكان القول قوله لقول النبي صلى الله عليه و سلم ( لكن اليمين على المدعى عليه ) ( فصل ) و من استعار شيئا فانتفع به ثم ظهر مستحقا فلمالكه أجر مثله يطالب به من شاء منهما فان ضمن المستعير رجع على المعير بما غرم لانه غره بذلك و غرمه لانه دخل على أن لا أجر له و إن رجع على المعير لم يرجع على أحد فان الضمان استقر عليه ، قال أحمد في قصار دفع ثوبا إلى صاحبه فلبسه فالضمان على القصار دون اللابس و ان تلف فالقيمة تستقر على المستعير لانه دخل على أن العين مضمونة عليه فان ضمن المعير رجع على المستعير و ان ضمن المستعير لم يرجع على أحد لان الضمان استقر عليه ، و ان نقصت العين بالاستعمال انبني على ضمان النقص فان قلنا هو على المستعير فحكمه حكم القيمة و ان قلنا هو على المعير فهو كالأَجر على ما بيناه ( فصل ) إذا حمل السيل بذر رجل من أرض إلى أرض غيره فنبت فيها لم يجبر على قلعه و قال أصحاب الشافعي في أحد الوجهين يجبر على ذلك إذا طالبه رب الارض به لان ملكه حصل في ملك غيره بغير اذنه فأشبه ما لو انتشرت أغصان شجرته في هواء ملك جاره .و لنا أن قلعه إتلاف للمال على مالكه و لم يوجد منه تفريط و لا يدوم ضرره فلا يجبر على ذلك كما لو حصلت دابته في دار غيره على وجه لا يمكن خروجها الا بقلع الباب أو قتلها فاننا لا نجبره على قتلها ، و يفارق أغصان الشجرة فانه يدوم ضرره
(370)
و لا يعرف قدر ما يشغل من الهواء فيؤدي أجره .إذا ثبت هذا فانه يقر في الارض إلى حين حصاده باجر مثله و قال القاضي ليس عليه أجر لانه حصل في أرض غيره بغير تفريطه فأشبه ما لو باتت دابته في أرض إنسان بغير تفريطه و هذا بعيد لان إلزامه تبقية زرع ما أذن فيه في أرضه بغير أجر و لا انتفاع إضرار به و شغل لملكه بغير اختياره من عوض فلم يجز كما لو أراد ابقاء بهيمته في دار غيره عاما ، و يفارق مبيتها لان ذلك لا يجبر المالك عليه و لا يمنع من إخراجها فإذا تركها اختيارا منه كان راضيا به بخلاف مسئلتنا ، و يكون الزرع لمالك البذر لانه من عين ماله يحتمل أن يكون حكم هذا الزرع حكم زرع الغاصب على ما سنذكره لانه حصل في أرضه بغير اذنه فأشبه ما لو زرعه مالكه و الاول أولى لان هذا بغير عدوان و قد أمكن جبر حق مالك الارض بدفع الاجر اليه ، و ان أحب مالكه قلعه فله ذلك و عليه تسوية الحفر و ما نقصت الارض لانه أدخل النقص على ملك غيره لاستصلاح ملكه فأشبه المستعير ، و أما ان كان السيل حمل نوى فنبت شجرا في أرض غيره كالزيتون و النخيل و نحوه فهو لمالك النوى لانه من نماء ملكه فهو كالزرع و يجبر على قلعه ههنا لان ضرره يدوم فأجبر على ازالته كاغصان الشجرة المنتشرة في هواء ملك مالكها و ان حمل السيل أرضا بشجرها فنبت في أرض آخر كما كانت فهي لمالكها يجبر على ازالتها كما ذكرنا ، و في كل ذلك إذا ترك صاحب الارض المنتقلة أو الشجر أو الزرع ذلك لصاحب الارض التي انتقل إليها لم يلزمه نقله و لا اجر و لا ذلك لانه حصل بغير تفريطه و لا عدوانه و كانت الخيرة إلى صاحب الارض المشغولة به ان شاء اخذه لنفسه و ان شاء قلعه
لطفا منتظر باشید ...
