و لنا أنه خيار لا يسقط إلى مال فلم يجز أخذ العوض عنه كخيار الشرط و يبطل ما قاله بخيار الشرط و أما الخلع فهو معاوضة عما ما ملكه بعوض و ههنا بخلافه ( فصل ) و ان قال آخذ نصف الشقص سقطت شفعته و بهذا قال محمد بن الحسن و بعض أصحاب الشافعي و قال أبو يوسف لا تسقط لان طلبه ببعضها طلب بجميعها لكونها لا تتبعض و لا يجوز أخذ بعضها و لنا انه تارك لطلب بعضها فيسقط و يسقط باقيها لانها لا تتبعض و لا يصح ما ذكره فان طلب بعضها ليس بطلب لجميعها و ما لا يتبعض لا يثبت حتى يثبت السبب في جميعه كالنكاح ، و يخالف السقوط فان الجميع يسقط بوجود السبب في بعضه كالطلاق و العتاق ( فصل ) و ان أخذ الشقص بثمن مغصوب ففيه وجهان ( أحدهما ) لا تسقط شفعته لانه بالعقد استحق الشقص بمثل ثمنه في الذمة فإذا عينه فيما لا يملكه سقط التعيين و بقي الاستحقاق في الذمة فأشبه ما لو أخر الثمن أو كما لو اشترى شيئا آخر و نقد فيه ثمنا مغصوبا ( و الثاني ) تسقط شفعته لان أخذه للشقص بما لا يصح أخذه به ترك له و اعراض عنه فتسقط الشفعة كما لو ترك الطلب بها ( فصل ) و من وجبت له الشفعة فباع نصيبه عالما بذلك سقطت شفعته لانه لم يبق له ملك يستحق به و لان الشفعة ثبتت له لازالة الضرر الحاصل بالشركة عنه و قد زال ذلك ببيعه ، و إن باع بعضه ففيه وجهان ( أحدهما ) تسقط أيضا لانها استحقت بجميعه فإذا باع بعضه سقط ما تعلق بذلك من استحقاق
(484)
الشفعة فيسقط باقيها لانها لا تتبعض فيسقط جميعها بسقوط بعضها كالنكاح و الرق و كما لو عفي عن بعضها ( و الثاني ) لا تسقط لانه قد بقي من نصيبه ما يستحق به الشفعة في جميع المبيع لو انفرد فكذلك إذا بقي و للمشتري الاول الشفعة على المشترى الثاني في المسألة الاولى و في الثانية إذا قلنا تسقط شفعة البائع الاول لانه شريك في المبيع و ان قلنا لا تسقط شفعة البائع فله أخذ الشقص من المشترى الاول ، و هل للمشتري الاول شفعة على المشترى الثاني ؟ فيه وجهان ( أحدهما ) له الشفعة لانه شريك فان الملك ثابت له يملك التصرف فيه بجميع التصرفات و يستحق نماءه و فوائده و استحقاق الشعفة به من فوائده ( و الثاني ) لا شفعة له لان ملكه يوجد بها فلا تؤخذ الشفعة به و لان ملكه متزلزل ضعيف فلا يستحق الشفعة به لضعفه و الاول أقيس فان استحاق أخذه منه لا يمنع أن يستحق به الشفعة كالصداق قبل الدخول و الشقص الموهوب للولد .فعلى هذا للمشتري الاول الشفعة على المشترى الثاني سواء أخذ منه المبيع بالشفعة أو لم يؤخذ ، و للبائع الثاني إذا باع بعض الشقص الاخذ من المشتري الاول في أحد الوجهين ، فأما ان باع الشفيع ملكه قبل علمه بالبيع الاول فقال القاضي تسقط شفعته أيضا لما ذكرناه و لانه زال السبب الذي يستحق به الشفعة و هو الملك الذي يخاف الضرر بسببه فصار كمن اشترى معيبا فم يعلم عيبه حتى زال أو حتى باعه فعلى هذا حمكه حكم ما لو باع مع علمه سواء فيما إذا باع جميعه أو بعضه ، و قال أبو الخطاب لا تسقط شفعته
(485)
لانها ثبتت له و لم يوجد منه رضى بتركها و لا ما يدل على إسقاطها و الاصل بقاؤها فتبقى ، و فارق ما إذا علم فان بيعه دليل على رضاه بتركها ، فعلى هذا للبائع الثاني أخذ الشقص من المشتري الاول فان عفي عنه فللمشتري الاول أخذ الشقص من المشتري الثاني و ان أخذ منه فهل للمشتري الاول الاخذ من الثاني ؟ على وجهين ( مسألة ) قال ( و من كان غائبا و علم بالبيع في وقت قدومه فله الشفعة و ان طالت غيبته ) و جملة ذلك أن الغائب له شفعة في قول أكثر أهل العلم روى ذلك عن شريح و الحسن و عطاء و به قال مالك و الليث و الثورى و الاوزاعي و الشافعي و العنبري و أصحاب الرأي ، و روى عن النخي ليس للغائب شفعة و به قال الحارث العكلي و البتي الا للغائب القريب لان إثبات الشفعة له يضر بالمشتري و يمنع من استقرار ملكه و تصرفه على حسب اختياره خوفا من أخذه فلم يثبت ذلك كثبوته للحاضر على التراخي .و لنا عموم قوله عليه السلام ( الشفعة فيما لم يقسم ) و سائر الاحاديث و لان الشفعة حق مالي وجد سببه بالنسبة إلى الغائب فيثبت له كالارث و لانه شريك لم يعلم بالبيع فتثبت له الشفعة عند علمه كالحاضر إذا كتم عنه البيع و الغائب غيبة قريبة و ضرر المشترى يندفع بإيجاب القيمة له كما في الصور المذكورة .إذا ثبت هذا فانه إذا لم يعلم بالبيع الا وقت قدومه فله المطالبة و ان طالت غيبته لان هذا الخيار يثبت لازالة الضرر عن المال فتراخي الزمان قبل العلم به لا يسقطه كالرد بالعيب
(486)
و متى علم فحكمه في المطالبة حكم الحاضر في أنه ان طالب على الفور استحق و الا بطلت شفعته و حكم المريض و المحبوس و سائر من لم يعلم البيع لعذر حكم الغائب لما ذكرنا ( مسألة ) قال ( و ان علم و هو في السفر فلم يشهد على مطالبته فلا شفعة له ) ظاهر هذا أنه متى علم الغائب بالبيع و قدر على الاشهاد و على المطالبة فلم يفعل أن شفعته تسقط سواء قدر على التوكيل أو عجز عنه أو سار عقيب العلم أو أقام و هو ظاهر كلام أحمد في رواية أبي طالب في الغائب له الشفعة إذا بلغه أشهد و إلا فليس له شيء و هو وجه للشافعي و الوجه الآخر لا يحتاج إلى الاشهاد لانه إذا ثبت عذره فالظاهر أنه ترك الشفعة لذلك فقبل قوله فيه و لنا أنه قد يترك الطلب للعذر و قد يترك لغير و قد يسير لطلب الشفعة و قد يسير لغيره و قد قدر أن يبين ذلك بالاشهاد فإذا لم يفعل سقطت شفعته كتارك الطلب مع حضوره ، و قال القاضي ان سار عقيب علمه إلى البلد الذي فيه المشتري من إشهاد احتمل أن لا تبطل شفعته لان ظاهر سيره أنه الطلب ؟ ؟ و هو قول أصحاب الرأي و العنبري و قول للشافعي ، و قال أصحاب الرأي له من الاجل بعد العلم قدر السير فان مضى الاجل قبل أن يبعث أو يطلب بطلت شفعته و قال العنبري له مسافة الطريق ذاهبا و جائيا لان عذره في ترك الطلب ظاهر فلم يحتج معه إلى الشهادة ، و قد ذكرنا وجه قول الخرقي و لا خلاف في أنه إذا عجز عن الاشهاد في سفره أن شفعته لا تسقط لانه معذور في تركه فأشبه ما لو ترك الطلب
(487)
لعذره أو لعدم العلم و متى قدر على الاشهاد فأخره كان كتأخير الطلب للشفعة ان كان لعذر لم تسقط الشفعة و ان كان لغير عذر سقطت لان الاشهاد قائم مقام الطلب و نائب عنه فيعتبر له ما يعتبر للطلب ، و من لم يقدر الا على إشهاد من لا تقبل شهادته كالصبي و المرأة و الفاسق فترك الاشهاد لم تسقط شفعته بتركه لان قولهم معتبر فلم يلزم اشهادهم كالاطفال و المجانين ، و ان لم يجد من يشهده الا من لا يقدم معه إلى موضع المطالبة فلم يشهد فالأَولى أن شفعته لا تبطل لان إشهاده لا يفيد فأشبه إشهاد من لا تقبل شهادته فان لم يجد الا مستوري الحال فلم يشهدهما احتمل أن تبطل شفعته لان شهادتهما يمكن إثباتها بالتزكية فأشبها العدلين و يحتمل أن لا تبطل لانه يحتاج في إثبات شهادتهما إلى كلفة كثيرة و قد لا يقدر على ذلك فلا تقبل شهادتهما و ان أشهدهما لم تبطل شفعته سواء قبلت شهادتهما أو لم تقبل لانه لم يمكنه أكثر من ذلك فأشبه العاجز عن الاشهاد و كذلك ان لم يقدر الا على إشهاد واحد فأشهده أو ترك إشهاده أكثر من ذلك فأشبه العاجز عن الاشهاد و كذلك ان لم يقدر الا على إشهاد واحد فأشهده أو ترك إشهاده ( فصل ) إذا أشهد على المطالبة ثم أخر القدوم مع إمكانه فظاهر كلام الخرقي أن الشفعة بحالها و قال القاضي تبطل شفعته و ان لم يقدر على المسير و قدر على التوكيل في طلبها فلم يفعل بطلت أيضا لانه تارك للطلب بها مع قدرته عليه فسقطت كالحاضر أو كما لو لم يشهد و هذا مذهب الشافعي إلا ان لهم فيما إذا قدر على التوكيل فلم يفعل وجهين ( أحدهما ) لا تسقطت شفعته لان له غرضا بأن يطالب لنفسه لكونه أقوم بذلك أو يخاف الضرر من جهة وكيله بأن يقر عليه برشوة أو ذلك فيلزمه إقراره فكان معذورا
(488)
و لنا أن عليه في السفر ضررا لالتزامه كلفته و قد يكون له حوائج و تجارة ينقطع عنها و تضيع بغيبته و التوكيل ان كان بجعل لزمه غرم و ان كان بغير جعل لزمته منة و يخاف الضرر من جهته فاكتفى بالاشهاد .فأما ان ترك السفر لعجزه عنه أو لضرر يلحقه فيه لم تبطل شفعته وجها واحد لانه معذور فأشبه من لم يعلم و ان لم يقدر على الاشهاد و أمكنه السفر أو التوكيل فلم يفعل بطلت شفعته لانه تارك للطلب بها مع إمكانه من وجود ما يقوم مقام الطلب فسقطت كما لو كان حاضرا ( فصل ) و من كان مريضا مرضا لا يمنع المطالبة كالصداع اليسير و الا لم القليل فهو كالصحيح و ان كان مرضا يمنع المطالبة كالحمى و أشباهها فهو كالغائب في الاشهاد و التوكيل و أما المحبوس فان كان محبوسا ظلما أو بدين لا يمكنه أداؤه فهو كالمريض فان كان محبوسا بحق يلزمه أداؤه و هو قادر عليه فهو كالمطلق ان لم يبادر إلى المطالبة و لم يوكل فيها بطلت شفعته لانه تركها مع القدرة عليها ( مسألة ) قال ( فان لم يعلم حتى تبايع ذلك ثلاثة أو أكثر كان له أن يطالب بالشفعة من شاء منهم فان طالب الاول رجع الثاني بالثمن الذي أخذ منه و الثالث على الثاني ) و جملة ذلك أن المشتري إذا تصرف في المبيع قبل أخذ الشفيع أو قبل علمه فتصرفه صحيح لانه ملكه و صح قبضه له و لم يبق الا أن الشفيع ملك أن يتملكه عليه و ذلك لا يمنع من تصرفه كما لو
(489)
كان أحد العوضين في البيع معيبا لم يمنع التصرف في الآخر و الموهوب له يجوز له التصرف في الهبة و ان كان الواهب ممن له الرجوع فيه ، فمتى تصرف فيه تصرف فيه تصرفا صحيحا تجب به الشفعة مثل أن باعه فالشفيع بالخيار ان شاء فسخ البيع الثاني و أخذه بالبيع الاول بثمنه لان الشفعة وجبت له قبل تصرف المشتري و ان شاء أمضي تصرفه و أخذ بالشفعة من المشتري الثاني لانه شفيع في العقدين فكان له الاخذ بما شاء منهما ، و ان تبايع ذلك ثلاثة فله أن يأخذ المبيع بالبيع الاول و ينفسخ العقد ان الاخيران و له أن يأخذه بالثاني و ينفسخ الثالث وحده و له أن يأخذه بالثالث و لا ينفسخ شيء من العقود ، فإذا أخذه من الثالث دفع اليه الثمن الذي اشترى به و لم يرجع على أحد لانه وصل اليه الثمن الذي اشترى به و ان أخذ من الثاني الثمن دفع اليه الذي اشترى به و رجع الثالث عليه بما أعطاه لانه قد انفسخ عقده و أخذ الشقص منه فيرجع بثمنه على الثاني لانه أخذه منه ، و ان أخذ بالبيع الاول دفع إلى المشتري الاول الثمن الذي اشترى به و انفسخ عقد عقد الآخرين و رجع الثالث على الثاني بما أعطاه و رجع الثاني على الاول بما أعطاه ، فإذا كان الاول اشتراه بعشرة ثم اشتراه الثاني بعشرين ثم اشتراه الثالث بثلاثين فأخذه بالبيع الاول دفع إلى الاول عشرة و أخذ الثاني من الاول عشرين و أخذ الثالث من الثاني ثلاثين لان الشقص انما يؤخذ من الثالث لكونه في يده و قد انفسخ عقده فيرجع بثمنه الذي ورثه و لا نعلم في هذا خلافا و به يقول مالك و الشافعي و العنبري و أصحاب الرأي ، و ما كان في معنى
لطفا منتظر باشید ...
