لا يجب المهر لانه وطء يتعلق به وجوب احد فلم يجب به المهر كما لو طاوعته .و لنا أنه وطء في ملك سقط فيه الحد من الموطوءة فإذا كان الواطي من أهل الضمان في مقها وجب عليه مهرها كما لو وطئها بشبهة ، و أما المطاوعة فان كانت أمة وجب مهرها لانه حق لسيدها فلا يسقط برضاها و إن كانت حرة لم يجب لها المهر لان رضاءها اقترن بالسبب الموجب فلم يوجب كما لو أذنته في قطع يدها أو إتلاف جزء منها ، و روي عن احمد رواية اخرى أن الثيب لا مهر لها و ان أكرهت نقلها ابن منصور و هو اختيار ابي بكر ، و الصحيح الاول لانها مكرهة على الوطء الحرام فوجب لها المهر كالبكر و يجب أرش البكارة مع المهر كما لو قد منا ( فصل ) إذا أجر الغاصب المغصوب فالإِجارة باطلة على احدى الروايات كالبيع و لمالكه تضمين أيهما شاء أجر مثلها فان ضمن المستأجر لم يرجع بذلك لانه دخل في العقد على أنه يضمن المنفعة إلا أن يزيد أجر المثل على المسمى في العقد فيرجع بالزيادة و يسقط عنه المسمى في العقد ، و إن كان دفعه إلى الغاصب رجع و به ، و إن تلفت العين في يد المستأجر فلمالكها تغريم من شاء منهما قيمتها فان غرم المستأجر فله الرجوع بذلك على الغاصب لانه دخل معه على أنه لا يضمن العين و لم يحصل له بدل في مقابلة ما غرم ، هذا إذا لم يعلم بالنصب و ان علم لم يرجع على أحد لانه دخل على بصيرة و حصل التلف في يده فاستقر الضمان عليه فان غرم الغاصب الاجر و القيمة رجع بالاجر على المستأجر على كل حال و يرجع بالقيمة ان كان المستأجر عالما بالغصب و الا فلا و هذا قول الشافعي و محمد
(414)
ابن الحسن في الفصل كلة ، و حكي عن أبي حنيفة أن الاجر للغاصب دون صاحب الدار و هذا فاسد لان الاجر عوض المنافع المملوكة لرب الدار فلم يملكها الغاصب كعوض الاجزاء ( فصل ) و إن أودع المغصوب أو و كل رجلا في بيعه و دفعه اليه فتلف في يده فللمالك تضمين أيهما شاء أما الغاصب فلانه حال بين المالك و بين ملكه و أثبت اليد العادية عليه و المستودع و الوكيل لا ثباتهما أيديهما على ملك معصوم بغير حق ، فان غرم الغاصب و كانا عاليمن بالغصب استقر الضمان عليه و لم يرجع على أحد و ان غرمهما رجعا على الغاصب بما غرما من القيمة و الاجر لانهما دخلا على أن لا يضمنا شيئا من ذلك و لم يحصل لهما بدل عما ضمنا و إن علم أنها مغصوبة استقر الضمان لان التلف حصل تحت أيديهما من تغرير بهما فاستقر الضمان عليهما فان غرما شيئا لم يرجعا به و إن غرم الغاصب رجع عليهما لان التلف حصل في أيديهما ، و إن جرحها الغاصب ثم أودعها أو ردها إلى مالكها فتلفت بالجرح استقر المضان على الغاصب بكل حال لانه هو المتلف فكان الضمان عليه كما لو باشرها بالاتلاف في يده ( فصل ) و إن أعار العين المغصوبة فتلفت عند المستعير فللمالك تضمين أيهما شاء أجرها و قيمتها فان غرم المستعير مع علمه بالغصب لم يرجع على أحد و إن غرم الغاصب رجع على المستعير و إن لم يكن علم بالغصب فغرمه لم يرجع بقيمة العين لانه قبضها على أن تكون مضمونة عليه ، و هل يرجع بما غرم من
(415)
الاجر ؟ فيه وجهان ( أحدهما ) يرجع لانه دخل على أن المنافع له مضمونة عليه ( و الثاني ) لا يرجع لانه انتفع بها فقد استوفى بدل ما غرم ، و كذلك الحكم فيما تلف من الاجزاء بالاستعمال ، و إذا كانت العين وقت القبض أكثر قيمة من يوم التلف فضمن الاكثر فينبغي أن يرجع بما بين القيمتين لانه دخل على أنه لا يضمنه و لم يستوف بدله ، فان ردها المستعير على الغاصب فللمالك أن يضمنه أيضا لانه فوت الملك على مالكه بتسليمه إلى مستحقه ، و يستقر الضمان على الغاصب ان حصل التلف في يديه و كذلك الحكم في المودع و غيره .( فصل ) و إن وهب المغصوب لعالم بالغصب استقر الضمان على المتهب فمهما غرم من قيمة العين أو أجزائها لم يرجع به على أحد لان التلف حصل في يديه و لم يغره أحد و كذلك أحر مدة مقامه في يديه و أرش نقص ان حصل ، و إن لم يعلم فلصاحبها تضمين أيهما شاء فان ضمن المتهب رجع على الواهب بقيمة العين و الاجراء لانه غره و قال أبو حنيفة أيهما ضمن لم يرجع على الآخر و لنا أن المتهب دخل على أن تسلم له العين فيجب أن يرجع بما غرم من قيمتها كقيمة الاولاد فانه وافقنا على الرجوع بضمانه ، فاما الاجرة و المهر و أرش البكارة فهل يرجع به المتهب على الواهب ؟ فيه وجهان ، و ان ضمنه الواهب فهل يرجع به على المتهب ؟ فيه وجهان .( فصل ) و تصرفات الغاصب كتصرفات الفضولي على ما ذكرنا من الروايتين ( احداهما ) بطلانها
(416)
( و الثانية ) صحتها و وقوفها على اجازة المالك ، و ذكر أبو الخطاب أن في تصرفات الغاصب الحكمية رواية انها تقع صحيحة و سواء في ذلك العبادات كالطهارة و الصلاة و الزكاة و الحج أو العقود كالبيع و الاجارة و النكاح ، و هذا ينبغي أن يتقيد في العقود بما لم يبطله المالك فأما ما احتار المالك ابطاله و أخذ المعقود عليه فلم نعلم فيه خلافا و اما ما لم يدركه المالك فوجه التصحيح فيه ان الغاصب تطول مدته و تكثر تصرفاته ففي القضاء ببطلانها ضرر كثير و ربما عاد الضرر على المالك فان الحكم بصحتها بقتضي كون الربح للمالك و العوض بنمائه و زيادته له و الحكم ببطلانه يمنع ذلك .( فصل ) و إذا غصب أثمانا فاتجربها أو عروضا فباعها و أتجر بثمنها فقال أصحابنا الربح للمالك و السلع المشتراة له و قال الشريف أبو جعفر و أبو الخطاب ان كان الشراء بعين المال فالربح للمالك قال الشريف و عن احمد انه يتصدق به ، و ان اشترى في ذمته ثم نقد الاثمان ؟ ؟ فقال أبو الخطاب يحتمل أن يكون الربح للغاصب و هو قول أبي حنيفة و الشافعي في أحد قوليه لانه اشترى لنفسه في ذمته فكان الشراء له و الربح له و عليه بدل المغصوب و هذا قياس قول الخرقي و يحتمل أن يكون الربح للمغصوب منه لانه نماء ملكه فكان له كما لو اشترى بعين المال و هذا ظاهر المذهب ، و إن حصل خسران فهو على الغاصب لانه نقص حصل في المغصوب ، و ان دفع المال إلى من يضارب به فالحكم في الربح على ما ذكرنا و ليس على المالك من أجر العامل شيء لانه لم يأذن له في العمل في ماله ، و أما الغاصب فان
(417)
كان المضارب عالما بالغصب فلا أجر له لانه متعد بالعمل و لم يغره أحد و إن لم يعلم بالغصب فعلى الغاصب أجر مثله لانه استعمله عملا بعوض لم يحصل له فلزمه أجره كالعقد الفاسد .( مسألة ) قال ( و من غصب شيئا و لم يقدر على رده لزمت الغاصب القيمة فان قدر عليه رده و أخذ القيمة ) و جملته أن من غصب شيئا يعجز عن رده كعبد أبق أو دابة شردت فللمغصوب منه المطالبة ببدله فإذا أخذه ملكه و لم يملك الغاصب العين المغصوبة بل متى قدر عليها لزمه ردها و يسترد قيمتها التي أداها و بهذا قال الشافعي ، و قال أبو حنيفة و مالك يخير المالك بين الصبر إلى إمكان ردها فيستردها و بين تضمينه إياها فيزول ملكه عنها و تصير ملكا للغاصب لا يلزمه ردها الا أن يكون دفع دون قيمتها بقوله مع يمينه لان المالك ملك البدل فلا يبقى ملكه على المبدل كالبيع و لانه تضمين فيما ينقل الملك فيه فنقله كما لو خلط زيته بزيته و لنا ان المغصوب لا يصح تملكه بالبيع فلا يصح بالتضمين كالتالف و لانه غرم ما تعذر عليه رده بخروجه عن يده فلا يملكه بذلك كما لو كان المغصوب مدبرا و ليس هذا جمعا بين البدل و المبدل لانه ملك القيمة لاجل الحيلولة لا على سبيل العوض و لهذا إذا رد المغصوب اليه رد القيمة عليه و لا يشبه
(418)
الزيت لانه يجوز بيعه و لان حق صاحبه انقطع عنه لتعذر رده أبدا .إذا ثبت هذا فانه متى قدر على المغصوب رده و نماه المنفصل و المتصل و أجر مثله إلى حين دفع بدله ، و هل يلزمه أجره من حين دفع بدله إلى رده ؟ فيه وجهان أصحهما لا يلزمه لانه استحق الانتفاع ببدله الذي أقيم مقامه فلم يستحق الانتفاع به و بما قام مقامه كسائر ما عداه ( و الثاني ) له اجر لان العين باقية على ملكه و المنفعة له و يجب على المالك رد ما أخذه بدلا عنه إلى الغاصب لانه أخذه بالحيلولة و قد زالت فيجب رد ما أخذ من أجلها ان كان باقيا بعينه ورد زيادته المتصلة كالسمن و نحوه لانها تتبع في الفسوخ و هذا فسخ و لا يلزم رد زيادته المنفصلة لانها وجدت في ملكه و لا تتبع في الفسوخ فأشبهت زيادة المبيع المردود بعيب و ان كان البدل تألفا رد مثله أو قيمته ان لم يكن من ذوات الامثال .( فصل ) و ان غصب عصيرا فصار خمرا فعليه مثل العصير لانه تلف في يديه فان صار خلا وجب رده و ما نقص من قيمة العصير و يسترجع ما أداه من بدله و قال بعض أصحاب الشافعي يرد الخل و لا يسترجع القيمة لان العصير تلف بتخمره فوجب ضمانه و ان عاد خلا كما لو هزلت الجارية السمينة ثم عاد سمنها فانه يردها و أرش نقصها و لنا ان الخل عين العصير تغيرت صفته و قد رده فكان له استرجاع ما أداه بدلا عنه كما لو غصبه فغصبه منه غاصب ثم رده عليه و كما لو غصب حملا فصار كبشا ، و أما السمن الاول فلنا فيه منع و ان سلمناه فالثاني الاول بخلاف مسئلتنا
(419)
( فصل ) و إذا غصب شيئا ببلد فلقيه ببلد آخر فطالبه به نظرت فان كان أثمانا لزمه دفعها اليه لان الاثمان قيم الاشياء فلا يضر اختلاف قيمتها و ان كانت غيرها و كانت من المثليات و قيمته في البلد بن واحدة أو كانت قيمته في بلد الغصب أكثر لزمه اداء مثله لانه لا ضرر عليه و كذلك ان كانت قيمته مختلفة الا أنه لا مؤونة لحمله فله المطالبة بمثله لانه أمكنه رد المثل من ضرر يلحقه ، و ان كان لحمله مؤنة و قيمته في البلد الذي غصبه فيه أقل فليس عليه رده ، و لا رد مثله لاننا لا نكلفه مؤنة النقل إلى بلد لا يستحق تسليمه فيه و للمغصوب منه الخيرة بين الصبر إلى أن يستوفيه في بلده و بين المطالبة في الحال بقيمته في البلد الذي غصبه فيه لانه تعذر رده ورد مثله ، و ان كان من المتقومات فله المطالبة بقيمته في البلد الذي غصبه فيه و متى قدر على رد العين المغصوبة ردها و استرجع بدلها على ما ذكرناه في المسألة قبل هذا .( مسألة ) قال ( و لو غصبها حاملا فولدت في يده ثم مات الولد أخذها سيدها و قيمة ولدها أكثر ما كانت قيمته ) الكلام في هذه المسألة في أمرين ( أحدهما ) انه إذا غصب حاملا من الحيوان أمه أو غيرها فالولد مضمون و كذلك لو غصب حائلا فحملت عنده و ولدت ضمن ولدها و بهذا قال الشافعي و قال
لطفا منتظر باشید ...
