و متى كان كذلك فقد ضمن ما وجب حين العقد و الجهالة منتفية لانه ضمن الجملة فإذا خرج بعضه مستحقا لزمه بعض ما ضمنه .إذا ثبت هذا فانه يصح ضمان العهدة عن البائع للمشتري قبل قبض الثمن و بعده و قال الشافعي انما يصح بعد القبض لانه قبل القبض لو خرج مستحقا لم يجب على البائع شيء و هذا ينبني على ضمان ما لم يجب إذا كان مفضيا إلى الوجوب كالجعالة .و ألفاظ ضمان العهدة أن يقول ضمنت عهدته أو ثمنه أو دركه أو يقول للمشتري ضمنت خلاصك منه أو يقول متى خرج المبيع مستحقا فقد ضمنت لك الثمن و حكي عن أبي يوسف أنه قال ضمنت عهدته أو ضمنت لك العهدة ، و العهدة في الحقيقة هي الصك المكتوب فيه الابتياع هكذا فسره به أهل اللغة فلا يصح ضمانه للمشتري لانه ملكه و ليس بصحيح لان العهدة صارت في العرف عبارة عن الدرك و ضمان الثمن و الكلام المطلق يحمل على الاسماء العرفية دون اللغوية كالرواية تحمل عند اطلاقها على المزادة لا على الجمل و ان كان هو الموضوع فاما ان ضمن له خلاف المبيع فقال أبو بكر هو باطل لانه إذا خرج حرا أو مستحقا لا يستطيع تخليصه و لا يحل و قد قال أحمد في رجل باع عبدا أو أمة و ضمن له الخلاص فقال كيف يستطيع الخلاص إذا خرج حرا فان ضمن عهدة المبيع و خلاصه بطل في الخلاص و هل يصح في العهدة على وجهين بناء على تفريق الصفقة .إذا ثبت صحة ضمان العهدة فالكلام فيما يلزم الضامن فنقول إن استحقاق رجوع المشتري بالثمن لا يخلو اما أن يكون بسبب حادث بعد العقد أو مقارن له ، فاما الحادث فمثل تلف المبيع من المكيل و الموزون في يد البائع أو بغصب من يده أو يتقايلان فان المشترى يرجع على البائع دون الضامن لان هذا الاستحقاق لم يكن موجودا حال العقد و انما ضمن الاستحقاق الموجود حال العقد و يحتمل ان يرجع به على الضامن لان ضمان ما لم يجب جائز و هذا منه .و أما ان كان بسبب مقارن نظرنا كان بسبب لا تفريط من البائع فيه كاخذه بالشفعة فان المشتري يأخذ الثمن من الشفيع و لا يرجع على البائع و لا الضامن ، و متى لم يجب على المضمون عنه شيء لم يجب على الضامن بطريق الاولى و اما ان زال ملكه عن المبيع بسبب مقارن لتفريط من البائع باستحقاق أو حرية أو رد بعيب قديم فله الرجوع إلى الضامن و هذا ضمان
(78)
العهدة فان أراد أخذ أرش العيب رجع على الضامن أيضا لانه إذا لزمه كل الثمن لزمه بعضه إذا استحق ذلك على المضمون عنه ، و سواء ظهر كل المبيع مستحقا أو بعضه لانه إذا ظهر بعضه مستحقا بطل العقد في الجميع في احدى الروايتين فقد خرجت العين كلها من يده بسبب الاستحقاق ، و على الرواية الاخرى يبطل العقد في الجميع و لكن استحق ردها فان ردها كلها فالحكم كذلك و ان أمسك المملوك منها فله المطالبة بالارش كما لو وجد بها عيبا ، و لو باعه عينا أو أقرضه شيئا بشرط ان يرهن عنده عينها فتكفل رجل بتسليم الرهن لم تصح الكفالة لانه لا يلزم الراهن إقباضه و تسليمه فلا يلزم الكفيل ما لا يلزم الاصيل و ان ضمن للمشتري قيمة ما يحدث في المبيع من بناء أو غراس صح سواء ضمنه البائع أو أجنبي فإذا بني أو غرس و استحق المبيع رجع المشتري على الضامن بقيمة ما تلف أو نقص و بهذا قال أبو حنيفة و قال الشافعي لا يصح لانه ضمان مجهول و ضمان ما لم يجب و قد بينا جواز ذلك ( فصل ) فيمن يصح ضمانه و من لا يصح ، يصح ضمان كل جائز التصرف في ماله سواء كان رجلا أو إمرأة لانه عقد يقصد به المال فصح من المرأة كالبيع ، و لا يصح من المجنون و المبرسم و لا من صبي مميز بغير خلاف لانه إيجاب مال بعقد لم يصح منهم كالنذر و الاقرار و لا يصح من السفيه المحجور عليه ذكره أبو الخطاب و هو قول الشافعي و قال القاضي يصح و يتبع به بعد فك الحجر عنه لان من اصلنا ان إقراره صحيح يتبع به من بعد فك الحجر عنه صح فكذلك ضمانه و الاول أولى لانه إيجاب مال بعقد فلم يصح منه كالبيع و الشراء و لا يشبه الاقرار لانه اخبار بحق سابق ، و أما الصبي المميز فلا يصح ضمانه في الصحيح من الوجهين و هو قول الشافعي و خرجه أصحابنا على الروايتين في صحة إقراره و تصرفاته باذن وليه ، و لا يصح هذا الجمع لان هذا التزام مال لا فائدة له فيه فلم يصح منه كالتبرع و النذر بخلاف البيع و ان اختلفا في وقت الضمان بعد بلوغه فقال الصبي قبل بلوغي و قال المضمون له بعد البلوغ فقال القاضي قياس قول احمد ان القول قول المضمون له لان معه سلامة العقد فكان القول قوله كما لو اختلفا في شرط فاسد و يحتمل ان القول قول الضامن لان الاصل عدم البلوغ
(79)
و عدم وجوب الحق عليه و هذا قول الشافعي و لا يشبه هذا ما إذا اختلفا في شرط فاسد لان المختلفين ثم متفقان على أهلية التصرف و الظاهر أنهما لا يتصرفان الا تصرفا صحيحا فكان قول مدعي الصحة هو الظاهر و ههنا اختلفا في أهلية التصرف و ليس مع من يدعي الاهلية ظاهر يستند اليه و لا أصل يرجع اليه فلا ترجح دعواه ، و الحكم فيمن عرف له حال جنون كالحكم في الصبي و ان لم يعرف له حال جنون فالقول قول المضمون له لان الاصل عدمه ، فاما المحجور عليه لفلس فيصح ضمانه و يتبع به بعد فك الحجر عنه لانه من أهل التصرف و الحجر عليه في ماله لا في ذمته فأشبه الراهن فصح تصرفه فيما عدا الرهن فهو كما لو اقترض أو أقر أو اشترى في ذمته ، و لا يصح ضمان العبد بغير اذن سيده سواء كان مأذونا له في التجارة أو مأذون له و بهذا قال ابن أبي ليلي و الثوري و أبو حنيفة و يحتمل أن يصح و يتبع به بعد العتق و هو أحد الوجهين لاصحاب الشافعي لانه من أهل التصرف فصح تصرفه بما لا ضرر على السيد فيه كالاقرار بالاتلاف ، و وجه الاول انه عقد تضمن إيجاب مال فلم يصح بغير اذن كالنكاح و قال أبو ثور ان كان من جهة التجارة جاز و ان كان من ذلك لم يجز ، فان ضمن باذن سيده صح لان سيده لو أذن له في التصرف صح قال القاضي و قياس المذهب تعلق المال برقبته و قال ابن عقيل ظاهر المذهب و قياسه أنه يتعلق بذمة السيد و قال أبو الخطاب هل يتعلق برقبته أو بذمة سيده على روايتين كاستدانته باذن سيده و قد سبق الكلام فيها ، فان أذن له سيده في الضمان ليكون القضاء من المال الذي في يده صح و يكون ما في ذمته متعلقا بالمال الذي في يد العبد كتعلق حق الجناية برقبة الجاني كما لو قال الحر ضمنت لك الدين على أن تأخذ من مالي هذا صح ، و أما المكاتب فلا يصح ضمانه بغير اذن سيده كالعبد القن ؟ ؟ لانه تبرع بالتزام مال فأشبه نذر الصدقة بغير مال و يحتمل أن يصح و يتبع به بعد عتقه كقولنا في العبد ، و إن ضمن باذنه ففيه ( وجهان ) أحدهما لا يصح أيضا لانه ربما أدى إلى تفويت الحرية ( و الثاني ) لا يصح لان الحق لهما لا يخرج عنهما ، فاما المريض فان كان مرضه مخوف أو مرض الموت فحكمه حكم الصحيح و ان كان مرض الموت المخوف فحكم ضمانه حكم تبرعه يحسب
(80)
من ثلثه لانه تبرع بالتزام مال لا يلزمه و لم يأخذ عنه عوضا فأشبه الهبة ، و إذا فهمت اشارة الاخرس صح ضمانه لانه يصح بيعه و إقراره و تبرعه فصح ضمانه كالناطق و لا يثبت الضمان بكتابة منفردة عن اشارة يفهم بها أنه قصد الضمان لانه قد يكتب عبثا أو تجربة قلم فلم يثبت الضمان به مع الاحتمال و من لا تفهم اشارته لا يصح منه الضمان لانه لا يدري بضمانه و لا نه لا يصح سائر تصرفاته فكذلك ضمانه ( فصل ) إذا ضمن الدين الحال مؤجلا صح و يكون حالا على المضمون عنه مؤجلا على الضامن يملك مطالبة المضمون عنه دون الضامن و بهذا قال الشافعي قال احمد في رجل ضمن ما على فلان أن يؤديه في ثلاث سنين فهو عليه و يؤديه كما ضمن ، و وجه ذلك ما روى ابن عباس أن رجلا لزم غريما له بعشرة دنانير على عهد رسول الله صلى الله عليه و سلم فقال ما عندي شيء أعطيكه فقال و الله لا أفارقنك حتى تقضيني أو تأتيني بحميل فجره إلى النبي صلى الله عليه و سلم فقال له النبي صلى الله عليه و سلم ( كم تستنظره ؟ ) قال : شهرا قال رسول الله صلى الله عليه و سلم فأنا أحمل فجاء في الوقت الذي قال النبي صلى الله عليه و سلم فقال له النبي صلى الله عليه و سلم ( من أين أصت ؟ ؟ هذا ؟ ) قال من معدن ( قال لا خير فيها ) و قضاها عنه رواه ابن ماجه في سننه و لانه ضمن ما لا بعقد مؤجل فكان مؤجلا كالبيع ، فان قيل فعندكم الدين الحال لا يتأجل فكيف يتأجل على الضامن أم كيف يثبت في ذمة الضامن على الوصف الذي يتصف به في ذمة المضمون عنه قلنا الحق يتأجل في ابتداء ثبوته إذا كان بعقد و هذا ابتداء ثبوته في حق الضامن فانه لم يكن ثابتا عليه حالا و يجوز أن يخالف ما في ذمة الضامن ما في ذمة المضمون عنه بدليل ما لو مات المضمون عنه و الدين مؤجل إذا ثبت هذا و كان الدين مؤجلا إلى شهر فضمنه إلى شهرين لم يكن له مطالبة الضامن إلى شهرين فان قضاه قبل الاجل فله الرجوع به في الحال على الرواية التي تقول انه إذا قضى دينه بغير اذن رجع به لان أكثر ما فيه ههنا انه قضى بغير اذن و على الرواية الاخرى لا يرجع به قبل الاجل لانه لم يأذن له في القضاء قبل ذلك و ان كان الدين مؤجلا فضمنه حالا لم يصرحالا و لا يلزمه اداؤه قبل أجله لان الضامن فرع للمضمون عنه فلا يلزمه ما لا يلزم المضمون عنه و لان
(81)
المضمون عنه لو ألزم نفسه تعجيل هذا الدين لم يلزمه تعجيله فبأن لا يلزم الضامن أولى و لان الضمان التزام دين في الذمة فلا يجوز أن يلتزم ما لا يلزم المضمون عنه ، فعلى هذا إن قضاه حالا لم يرجع به قبل أجله لان ضمانه لم يغيره عن تأجيله ، و الفرق بين هذه المسألة و التي قبلها أن الدين الحال ثابت في الذمة مستحق القضاء في جميع الزمان فإذا ضمنه مؤجلا فقد التزم بعض ما يجب على المضمون عنه فصح كما لو كان الدين عشرة فضمن خمسة و أما الدين المؤجل فلا يستحق قضاؤه الا عند أجله فإذا ضمنه حالا التزم ما لم يجب على المضمون فأشبه ما لو كان الدين عشره فضمن عشرين ، و قيل يحتمل أن يصح ضمان الدين المؤجل حالا كما يصح ضمان الحال مؤجلا قياسا لاحداهما على الاخرى و قد فرقنا بينهما بما يمنع القياس ان شاء الله تعالى ( فصل ) و إذا ضمن دينا مؤجلا عن إنسان فمات أحدهما اما الضامن و اما المضمون عنه فهل يحل الدين على الميت منهما ؟ على روايتين تقدم ذكرهما فان قلنا يحل على الميت لم يحل على الآخر لان الدين لا يحل على شخص بموت غيره فان كان الميت المضمون عنه لم يستحق مطالبة الضامن قبل الاجل فان قضاه قبل الاجل كان متبرعا بتعجيل القضاء و هل له مطالبة المضمون عنه قبل الاجل ؟ يخرج على الروايتين فيمن قضى بغير اذن من هو عليه ، و ان كان الميت الضامن فاستوفى الغريم الدين من تركته لم يكن لورثته مطالبة المضمون عنه حتى يحل الحق لانه مؤجل عليه فلا يستحق مطالبته به قبل أجله و هذا مذهب الشافعي ، و حكي عن زفر أن لهم مطالبته لانه أدخله في ذلك مع عمله أنه يحل بموته ، و لنا أنه دين مؤجل فلا تجوز مطالبته به قبل الاجل كما لو يمت و قوله أدخله فيه قلنا انما أدخله في المؤجل و حلوله بسبب من جهته فهو كما لو قضى قبل الاجل ( مسألة ) قال ( و لا يبرأ المضمون عنه الا بأداء الضامن ) يعني ان المضمون عنه لا يبرأ بنفس الضمان كما يبرأ المحيل بنفس الحوالة قبل القبض بل يثبت الحق في ذمة الضامن مع بقائه في ذمة المضمون عنه و لصاحب الحق مطالبة من شاء منهما في الحياة
(82)
و بعد الموت و بهذا قال الثوري و الشافعي و إسحاق و أبو عبيد و أصحاب الرأي ، و قال أبو ثور الكفالة و الحوالة سواء و كلاهما ينقل الحق عن ذمة المضمون عنه و المحيل و حكي ذلك عن ابن أبي ليلي و ابن شبرمة و داود ، و احتجوا بما روى أبو سعيد الخدري قال : كنا مع النبي صلى الله عليه و سلم في جنازة فلما وضعت قال ( هل على صاحبكم من دين ؟ ) قالوا نعم درهمان فقال ( صلوا على صاحبكم ) فقال علي هما علي يا رسول الله و أنا لهما ضامن فقام رسول الله صلى الله عليه و سلم فصلى عليه ثم أقبل على علي فقال ( جزاك الله خيرا عن الاسلام و فك رهانك كما فككت رهان أخيك ) فقيل يا رسول الله هذا لعلي خاصة أم للناس عامة ؟ فقال ( للناس عامة ) رواه الدارقطني فدل على ان المضمون عنه بري بالضمان ، و روى الامام أحمد في المسند عن جابر قال توفي صاحب لنا فأتينا به النبي صلى الله عليه و سلم ليصلي عليه فخطا خطوة ثم قال ( أ عليه دين ؟ ) قلنا ديناران فانصرف ، فتحملهما أبو قتادة فقال الديناران علي فقال رسول الله صلى الله عليه و سلم ( وجب حق الغريم و برئ الميت منهما ؟ ) قال نعم فصلى عليه ثم قال بعد ذلك ( ما فعل الديناران ) قال انما مات أمس قال فعاد اليه من الغد فقال قد قضيتهما فقال رسول الله صلى الله عليه و سلم ( و الآن بردت جلدته ) و هذا صريح في براءة المضمون عنه لقوله ( و برئ الميت منهما ) و لانه دين واحد فإذا صار في ذمة ثانية برئت الاولى منه كالمحال به و ذلك لان الدين الواحد لا يحل في محلين .و لنا قول النبي صلى الله عليه و سلم ( نفس المؤمن معلقة بدينه حتى يقضى عنه ) و قوله في خبر أبي قتادة ( الآن بردت جلدته ) حين أخبره أنه قضى دينه و لانها وثيقه فلا تنقل الحق كالشهادة ، و أما صلاة النبي صلى الله عليه و سلم على المضمون عنه فلانه بالضمان صار له وفا و انما كان النبي صلى الله عليه و سلم يمتنع من الصلاة على مدين لم يخلف وفا ؟ ؟ ، و أما قوله ( لعلي فك الله رهانك كما فككت رهان أخيك ) فانه كان بحال لا يصلي عليه النبي صلى الله عليه و سلم فلما ضمنه فكه من ذلك أو مما في معناه ، و قوله ( بري الميت منهما ) صرت أنت المطالب بهما و هذا على سبيل التأكيد لثبوت الحق في ذمته و وجوب الاداء عليه بدليل قوله في سياق الحديث حين أخبره بالقضاء ( الآن بردت
(83)
عليه جلدته ) و يفارق الضمان الحوالة فان الضمان مشتق من الضم فيقتضي الضم بين الذمتين في تعلق الحق بهما و ثبوته فيهما و الحوالة من التحول فتقتضي تحول الحق من محله إلى ذمة المحال عليه ، و قولهم ان الدين الواحد لا يحل في محلين قلنا يجوز تعلقه بمحلين على سبيل الاستيثاق كتعلق دين الرهن به و بذمة الراهن و قال أبو بكر عبد العزيز أما الحي فلا يبرأ بمجرد الضمان رواية واحدة و اما الميت ففي براءته بمجرد الضمان روايتان ( احداهما ) يبرأ بمجرد الضمان نص عليه أحمد في رواية يوسف بن موسى لما ذكرنا من الخبرين و لان فائدة الضمان في حقه تبرئة ذمته فينغي أن تحصل هذه الفائدة بمجرد الضمان بخلاف الحي فان المقصود من الضمان في حقه الاستيثاق و ثبوته في الذمتين آكد في الاستيثاق بالحق ( و الثانية ) لا يبرأ إلا بالاداء لما ذكرناه و لانه ضمان فلا يبرأ به المضمون عنه كالحي ( فصل ) و لصاحب الحق مطالبة من شاء منهما و حكي عن مالك في احدى الروايتين عنه أنه لا يطالب الضامن الا إذا تعذر مطالبة المضمون عنه لانه وثيقة فلا يستوفى الحق منها الا عند تعذر استيفائه من الاصل كالرهن و لنا أن الحق ثابت في ذمة الضامن فملك مطالبته كالاصيل و لان الحق ثابت في ذمتهما فملك مطالبة من شاء منهما كالضامنين إذا تعذرت مطالبة المضمون عنه و لا يشبه الرهن ، لانه مال من عليه الحق و ليس بذى ذمة يطالب انما يطالب من عليه الدين ليقضى منه أو من غيره ( فصل ) و ان أبرأ صاحب الدين المضمون عنه برئت ذمة الضامن لا نعلم فيه خلافا لانه تبع و لانه وثيقة فاذابرئ الاصل زالت الوثيقة كالرهن و ان أبرأ الضامن لم تبرأ ذمة المضمون عنه لانه أصل فلا يبرأ بإبراء التبع و لانه وثيقة انحلت من استيفاء الدين منها فلم تبرأ ذمة الاصيل كالرهن إذا انفسخ من استيفائه و أيهما قضى الحق برئا جميعا من المضمون له لانه حق واحد فإذا استوفي مرة زال تعلقه بهما كما لو استوفي الحق الذي به رهن ، و ان أحال الغريم برئا جميعا لانه حق واحد فإذا استوفي مرة زال تعلقه بهما كما لو استوفي دين الرهن ، و ان أحال أحدهما الغريم برئا جميعا لان الحوالة كالقضاء ( فصل ) و ان ضمن الضامن ضامن آخر صح لانه دين لازم في ذمته فصح ضمانه كسائر الديون
لطفا منتظر باشید ...
