شراء العقار مع الحظ في شرائه و ان كان الحظ في تركها مثل أن يكون المشتري قد غبن أو كان في الاخذ بها يحتاج إلى أن يستقرض و يرهن مال الصبي فليس له الاخذ لانه لا يملك فعل ما لاحظ للصبي فيه فان أخذ فهل يصح ؟ على روايتين ( احداهما ) لا يصح و يكون باقيا على ملك المشترى لانه اشترى له ما لا يملك شراءه فلم يصح كما لو اشترى بزيادة كثيرة على ثمن المثل أو اشترى معيبا يعلم عيب ، و لا يملك الولي المبيع لان الشفعة تؤخذ بحق الشركة و لا شركة للولي و لذلك لو أراد الاخذ لنفسه لم يصح فأشبه ما لو تزوج لغيره بغير اذنه فانه يقع باطلا و لا يصح لواحد منهما كذا ههنا و هذا مذهب الشافعي ( و الرواية الثانية ) يصح الاخذ للصبي لانه يشترى له ما يندفع عنه الضرر به فصح كما لو اشترى ؟ ؟ معيبا لا يعلم عيبه و الحظ يختلف و يخفى فقد يكون له حظ في الاخذ بأكثر من ثمن المثل لزيادة قيمة ملكه و الشقص الذي يشتريه بزوال الشركة أو لان الضرر الذي يندفع بأخذه كثير فلا يمكن اعتبار الحظ بنفسه لخفائه و لا بكثرة الثمن لما ذكرناه فسقط اعتباره و صح البيع ( فصل ) و إذا باع وصي الايتام فباع لاحدهم نصيبا في شركة آخر كان له الاخذ للآخر بالشفعة لانه كالشراء له و ان كان الوصي شريكا لمن باع عليه لم يكن له الاخذ لانه متهم في بيعه و لانه بمنزلة من يشتري لنفسه من مال يتيمه و لو باع الوصي نصيبه كان له الاخذ لليتيم بالشفعة إذا كان له الحظ فيها لان التهمة منتفية فانه لا يقدر على الزيادة في ثمنه لكون المشتري لا يوافقه و لان الثمن حاصل له من المشتري كحصوله من اليتيم بخلاف بيعه مال اليتيم فانه يمكنه تقليل الثمن ليأخذ الشقص به فإذا
(498)
رفع الامر إلى الحاكم فباع عليه فللوصي الاخذ حينئذ لعدم التهمة ، و ان كان كان الوصي أب فباع شقص الصبي فله أن يأخذه بالشفعة لان له أن يشترى من نفسه مال ولده لعدم التهمة و ان بيع شقص في شركة حمل لم يكن لوليه أن يأخذ له بالشفعة لانه لا يمكن تمليكه بغير الوصية و إذا ولد الحمل ثم كبر فله الاخذ بالشفعة كالصبي إذا كبر ( فصل ) و إذا عفا ولي الصبي عن شفعته التي له فيها حظ ثم أراد الاخذ بها فله ذلك في قياس المذهب لانها لم تسقط بإسقاطه و لذلك ملك الصبي الاخذ بها إذا كبر و لو سقطت لم يملك الاخذ بها و يحتمل أن لا يملك الاخذ بها لان ذلك يؤدي إلى ثبوت حق الشفعة على التراخي و ذلك على خلاف الخبر و المعنى و يخالف أخذ الصبي بها إذا كبر لان الحق يتجدد له عند كبره فلا يملك تأخيره حينئذ و كذلك أخذ الغائب بها إذا قدم فاما ان تركها لعدم الحظ فيها ثم أراد الاخذ بها و الامر على ما كان لم يملك ذلك كما لم يملكه ابتداء و ان صار فيها حظ أو كان معسرا عند البيع فأيسر بعد ذلك انبنى ذلك على سقوطها بذلك فان قلنا لا تسقط و للصبي الاخذ بها إذا كبر فحكمها حكم ما فيه الحظ و ان قلنا تسقط فليس فله الاخذ بها بحال لانها قد سقطت على الاطلاق فأشبه ما لو عفا الكبير عن شفعته ( فصل ) و الحكم في المجنون المطبق كالحكم في الصبي سواء لانه محجور عليه لحظه و كذلك السفيه لذلك ، و أما المغمى عليه فلا ولاية عليه و حكمه حكم الغائب و المجنون ينتظر افاقته ، و أما المفلس
(499)
فله الاخذ بالشفعة و العفو عنها و ليس لغرمائه الاخذ بها لان الملك لم يثبت لهم في أملاكه قبل قسمتها و لا إجباره على الاخذ بها لانها معاوضة فلا يجبر عليها كسائر المعاوضات و ليس لهم إجباره على العفو لانه إسقاط حق فلا يجبر عليه و سواء كان له حظ في الاخذ بها أو لم يكن لانه يأخذ في ذمته و ليس بمحجور عليه في ذمته لكن لهم منعه من دفع ماله في ثمنها لتعلق حقوقهم بماله فأشبه ما لو اشترى في ذمته شقصا هذا و متى ملك الشقص المأخوذ بالشفعة تعلقت حقوق الغرماء به سواء أخذه برضاهم أو بغيره لانه مال له فأشبه ما لو اكتسبه ، و أما المكاتب فله الاخذ و الترك و ليس لسيده الاعتراض عليه لان التصرف يقع له دون سيده فأما المأذون له في التجارة من العبيد فله الاخذ بالشفعة لانه مأذون له في الشراء و ان عفا عنها لم ينفذ عفوه لان الملك لسيده و لم يأذن له في إبطال حقوقه ، و ان أسقطها السيد سقطت و لم يكن للعبد ان يأخذ لان للسيد الحجر عليه ، و لان الحق قد أسقطه مستحقه فيسقط بإسقاطه ( فصل ) و إذا بيع شقص في شركة مال المضاربة فللعامل الاخذ بها إذا كان الحظ فيها فان تركها فلرب المال الاخذ لان مال المضاربة ملكه و لا ينفذ عفو العامل لان الملك لغيره فلم ينفذ عفوه كالمأذون له و ان اشترى المضارب بمال المضاربة شقصا في شركة رب المال فهل لرب المال فيه شفعة على وجهين مبنيين على شراء رب المال من مال المضاربة و قد ذكرناهما ، و إن كان المضارب شفيعه و لا ربح في المال فله الاخذ بها لان الملك لغيره و ان كان فيه ربح و قلنا لا يملك بالظهور فكذلك و ان قلنا يملك بالظهور ففيه وجهان كرب المال و مذهب الشافعي في هذا كله على ما ذكرنا فان باع المضارب شقصا في شركته لم يكن له أخذه بالشفعة لانه متهم فأشبه شراءه من نفسه
(500)
( فصل ) و لا شفعة بشركة الوقف ذكره القاضيان ابن أبى موسى و أبو يعلى و هو ظاهر مذهب الشافعي لانه لا يؤخذ بالشفعة فلا تجب فيه كالمجاور و غير المنقسم ، و لاننا ان قلنا هو مملوك فالموقوف عليه مالك و ان قلنا هو مملوك فملكه تام لانه لا يفيد إباحة التصرف في الرقبة فلا يملك به ملكا تاما و قال أبو الخطاب ان قلنا هو مملوك وجبت به الشفعة لانه مملوك بيع في شركته شقص فوجبت به الشفعة كالطلق و لان الضرر يندفع عنه بالشفعة كالطلق فوجبت فيه كوجوبها في الطلق و إنما لم يستحق بالشفعة لان الاخذ بها بيع و هو مما لا يجوز بيعه ( مسألة ) قال ( و إذا بني المشتري أعطاه الشفيع قيمة بنائه الا أن يشاء المشتري أن يأخذ بناءه فله ذلك إذا لم يكن في أخذه ضرر ) و جملته أنه يتصور بناء المشتري و غرسه في الشقص المشفوع على وجه مباح في مسائل ( منها ) أن يظهر المشترى أنه وهب له أو أنه اشتراه بأكثر من ثمنه أو ذلك مما يمنع الشفيع من الاخذ بها فيتركها و يقاسمه ثم يبنى المشترى و يغرس فيه ( و منها ) أن يكون غائبا فيقاسمه وكيله أو صغيرا فيقاسمه وليه و نحو ذلك ثم يقدم الغائب أو يبلغ الصغير فيأخذ بالشفعة و كذلك ان كان غائبا أو صغيرا فطالب المشترى الحاكم بالقسمة فقاسم ثم قدم الغائب و بلغ الصغير فأخذه بالشفعة بعد غرس المشترى و بنائه فان
(501)
للمشتري قلع غرسه و بنائه ان اختار ذلك لانه ملكه فإذا قلعه فليس عليه تسوية الحفر و لا نقص الارض ذكره القاضي و هو مذهب الشافعي لانه غرس و بني في ملكه و ما حدث من النقص انما حدث في ملكه و ذلك مما لا يقابله ثمن ، و ظاهر كلام الخرقي أن عليه ضمان النقص الحاصل بالقلع لانه اشترط في قلع الغرس و البناء عدم الضرر و ذلك لانه نقص دخل على ملك غيره لاجل تخليص ملكه فلزمه ضمانه كما لو كسر محبرة غيره لاخراج ديناره منها ، و قولهم ان النقص حصل في ملكه ليس كذلك فان النقص الحاصل بالقلع إنما هو في ملك الشفيع فاما نقص الارض الحاصل بالغرس و البناء فلا يضمنه لما ذكروه فان لم يختر المشتري القلع فالشفيع بالخيار بين ثلاثة أشياء ترك الشفعة و بين دفع قيمة الغراس و البناء فيملكه مع الارض و بين قلع الغرس و البناء و يضمن له ما نقص بالقلع و بهذا قال الشعبي و الاوزاعي و ابن أبي ليلي و مالك و الليث و الشافعي و البتي و سوار و إسحاق ، و قال حماد بن أبي سليمان و الثوري و أصحاب الرأي يكلف المشتري القلع و لا شيء له لانه بني فيما استحق غيره أخذه فأشبه الغاصب و لانه بني في حق غيره بغير إذنه فأشبه ما لو بانت مستحقة .و لنا قول النبي صلى الله عليه و سلم ( لا ضرر و لا ضرار ) و لا يزول الضرر عنهما الا بذلك و لانه بني في ملكه الذي تملك بيعه فلم يكلف قلعه مع الاضرار كما لو لم يكن مشفوعا ، و فارق ما قاسوا عليه فانه بني في ملك غيره و لانه عرق ظالم و ليس لعرق ظالم حق بخلاف مسئلتنا فانه ظالم فيكون له حق إذا ثبت هذا فانه لا يمكن إيجاب قيمته مستحقا للبقاء في الارض لانه لا يستحق ذلك ، و لا قيمته
(502)
مقلوعا لانه لو وجبت قيمته مقلوعا لملك قلعه و لم يضمن شيئا و لانه قد يكون مما لا قيمة له إذا قلعه و لم يذكر أصحابنا كيفية وجوب القيمة فالظاهر أن الارض تقوم و فيها الغراس و البناء ثم تقوم خالية منهما فيكون ما بينهما قيمة الغرس و البناء فيدفعه الشفيع إلى المشتري إن أحب أو ما نقص منه ان اختار القلع لان ذلك هو الذي زاد بالغرس و البناء ، و يحتمل أن يقوم الغرس و البناء مستحقا للترك بالاجرة أو لاخذه بالقيمة إذا امتنعا من قلعه فان كان للغرس وقت يقلع فيه فيكون له قيمة و إن قلع قبله لم يكن له قيمة أو تكون قيمته قليلة فاختار الشفيع قلعه قبل وقته فله ذلك لانه يضمن النقص فيجبر به ضرر المشتري سواء كثر النقص أو قل و يعود ضرر كثرة النقص على الشفيع و قد رضي باحتماله ، و إن غرس أو بني مع الشفيع أو وكيله في المشاع ثم أخذه الشفيع فالحكم في أخذ نصيبه من ذلك كالحكم في أخذ جميعه بعد المقاسمة ( فصل ) و ان زرع في الارض فللشفيع الاخذ بالشفعة و يبقى زرع المشتري إلى أوان الحصاد لان ضرره لا يتباقى و لا أجره عليه لانه زرعه في ملكه ، و لان الشفيع اشترى الارض و فيها زرع للبائع فكان له مبقى إلى الحصاد بلا أجرة كغير المشفوع ، و إن كان في الشجر ثمر ظاهر أثمر في ملك المشتري فهو له مبقى إلى الجذاذ كالزرع ( فصل ) و إذا نمى المبيع في يد المشتري لم يخل من حالين ( أحدهما ) أن يكون نماء متصلا كالشجر
(503)
إذا كثر أو ثمرة عغير ظاهرة فان الشفيع يأخذه بزيادته لان هذه زيادة متميزة فتبعت الاصل كما لو رد بعيب أو خيار أو اقالة فان قيل فلم لا يرجع الزوج في نصفه زائدا إذا طلق قبل الدخول ؟ قلنا لان الزوج يقدر على ؟ ؟ الرجوع بالقيمة إذا فاته الرجوع بالعين و في مسئلتنا إذا لم يرجع في الشقص سقط حقه من الشفعة فلم يسقط حقه من الاصل لاجل ما حدث من البائع ، و إذا أخذ الاصل تبعه نماؤه المتصل كما ذكرنا في الفسوخ كلها ( الحال الثاني ) أن تكون الزيادة منفصلة كالغلة و الاجرة و الطلع المؤبر و الثمرة الظاهرة فهي للمشتري لاحق للشفيع فيها لانها حدثت في ملكه و تكون للمشتري مبقاة في رؤوس النخل إلى الجذاذ لان أخذ الشفيع من المشتري شراء ثان فيكون حكمه حكم ما لو اشترى برضاه ، فان اشتراه و فيه طلع مؤبر فأبره ثم أخذه الشفيع أخذ الاصل دون الثمرة ، و يأخذ الارض و النخيل بحصتهما من الثمن كما لو كان المبيع شقصا و سيفا ( فصل ) و إن تلف الشقص أو بعضه في يد المشتري فهو من ضمانه لانه ملكه تلف في يده ثم ان أراد الشفيع الاخذ بعد تلف بعضه أخذ الموجود بحصته من الثمن سواء كان التلف بفعل الله تعالى أو بفعل آدمي ، و سواء تلف باختيار المشتري كنقصه للبناء أو بغير اختياره مثل أن انهدم ، ثم ان كانت الانقاض موجودة أخذها مع العرصة بالحصة و ان كانت معدومة أخذ العرصة و ما بقي من البناء ، هذا ظاهر كلام أحمد في رواية ابن القاسم و هذا قول الثوري و العنبري
لطفا منتظر باشید ...
