و لو كان البائع إمرأة فزوجته نفسها عوضا عن أرش العيب فزال العيب رجعت بأرشه لا بمهر المثل لانها رضيت ذلك مهرا لها ( فصل ) و لو صالحه عن القصاص بحر يعلمان حريته أو عبد يعلمان أنه مستحق أو تصالحا بذلك عن القصاص رجع بالدية و بما صالح عنه لان الصلح ههنا باطل يعلمان بطلانه فكان وجوده كعدمه ( فصل ) إذا صالح رجلا على موضع قناة من أرضه تجري فيها ماء و بينا موضعها و عرضها و طولها جاز لان ذلك بيع موضع من أرضه و لا حاجة إلى بيان عمقه لانه إذا ملك الموضع كان له إلى تخومه فله أن يترك فيه ما شاء و ان صالحه على اجراء الماء في ساقية من أرض رب الارض مع بقاء ملكه عليها فها اجارة للارض فيشترط تقدير المدة لان هذا شأن الاجارة فان كانت الارض في يد رجل بإجارة جاز له أن يصالح رجلا على إجراء الماء فيها في ساقية محفورة مدة لا تجاوز مدة اجارته و ان لم تكن الساقية محفورة لم يجز أن يصالحه على ذلك لانه لا يجوز احداث ساقية في أرضن في يده بإجارة فأما ان كانت الارض في يده وقفا عليه فقال القاضي هو كالمستأجر له ان يصالح على اجراء الماء في ساقية محفورة في مدة معلومة و ليس له ان يحفر فيها ساقيه لانه لا يملكها انما يستوفي منفعتها كالارض المستأجرة سواء و هذا كله مذهب الشافعي ، و الاولى أنه يجوز له حفر الساقية لان الارض له و له التصرف فيها كيفما شاء ما لم ينقل الملك فيها إلى غيره بخلاف المستأجر فانه انما يتصرف فيها بما أذن له فيه فكان الموقوف عليه بمنزلة المستأجر إذا اذن له في الحفر فان مات الموقوف عليه في أثناء المدة فهل لمن انتقل اليه فسخ الصلح فيما بقي من المدة
(29)
على وجهين بناء على ما إذا آجره مدة فمات في أثنائها فان قلنا له فسخ الصلح ففسخه رجع المصالح على ورثة الذي صالحه بقسط ما بقي من المدة ، و ان قلنا ليس له الفسخ رجع من انتقل اليه الوقف على الورثة ( فصل ) و ان صالح رجلا على اجراء ماء سطحه من المطر على سطحه أو في أرضه عن سطحه أو في أرضه عن أرضه جاز إذا كان ما يجري ماءا معلوما إما بالمشاهدة و إما بمعرفة المساحة لان الماء يختلف بصغر السطح و كبره و لا يمكن ضبطه بغير ذلك و يشترط معرفة الموضع الذي يجري منه الماء إلى السطح لان ذلك يختلف ، و لا يفتفر إلى ذكر مدة لان الحاجة تدعو إلى هذا ، و يجوز العقد على المنفعة في موضع الحاجة مقدر كما في النكاح ، و لا يملك صاحب الماء مجراه لان هذا لا يستوفى به منافع المجرى دائما و لا في أكثر المدة بخلاف الساقية ، و يختلفان أيضا في ان الماء الذي في الساقية لا يحتاج إلى ما يقدر به لان تقدير ذلك حصل بتقدير الساقية ، فان لا يملك أن يجري فيها أكثر من مائها و الماء الذي على السطح يحتاج إلى معرفة مقدار السطح لانه يجري منه القليل و الكثير ، و ان كان السطح الذي يجري عليه الماء مستأجرا أو عارية مع إنسان لم يجز أن يصالح على اجراء الماء عليه لانه يتضرر بذلك و لم يؤذن له فيه فلم يكن له أن يتصرف به بخلاف الماء في الساقية المحفورة فان الارض لا تتضرر به و ان كان ماء السطح يجري على أرض احتمل أن لا يجوز له الصلح على ذلك لانه ان احتاج إلى حفر لم يجز له ان يحفر أرض غيره و لانه يجعل لغير صاحب الارض رسما فربما ادعى استحقاق ذلك على صاحبها و احتمل الجواز إذا لم يحتج إلى حفر و لم تكن فيه مضرة لانه بمنزلة اجراء الماء في ساقية محفورة و لا يجوز الا مدة لا تزيد على مدة اجارته كما قلنا في اجراء الماء في الساقية و الله أعلم ( فصل ) و إذا أراد أن يجري ماء في ارض غيره لغيره ضرورة لم يجز الا باذنه و ان كان لضرورة مثل أن يكون له أرض للزراعة لها ماء لا طريق له الا أرض جاره فهل له ذلك ؟ على روايتين
(30)
( احداهما ) لا يجوز لانه تصرف في أرض غيره بغير اذنه فلم يجز كما لو لم تدع اليه ضرورة لان مثل هذه الحاجة لا يبيح مال غيره بدليل أنه لا يباح له الزرع في أرض غيره و لا البناء فيها و لا الانتفاع بشيء من منافعها المحرمة عليه قبل هذه الحاجة ( و الاخرى ) يجوز لما روي أن الضحاك بن خليفة ساق خليجا من العريض فأراد أن يمر به في ارض محمد بن مسلمه فأبى فقال له الضحاك : لم تمنعي و هو منفعة لك تشربه أولا و أخرا و لا يضرك ؟ فأبى محمد فكلم فيه الضحاك عمر فدعا عمر محمد بن مسلمة و أمره أن يخلي سبيله فال محمد : لا و الله فقال له لم تمنع اخاك ما ينفعه و هو لك نافع تشربه أولا و آخرا ؟ فقال محمد لا و الله فقال عمر : و الله ليمرن به و لو على بطنك فامره عمر أن يمر به ففعل .رواه مالك في موطئه و سعيد في سننه و الاول أقيس و قول عمر يخالفه قول محمد بن مسلمة و هو موافق للاصول فكان أولى ( فصل ) و ان صالح رجلا على ان يسقي أرضه من نهر الرجل يوما أو يومين أو من عينه و قدره بشيء يعلم به فقال القاضي لا يجوز لان الماء ليس بمملوك و لا يجوز بيعه فلا فيجوز الصلح عليه و لانه مجهول .قال و ان صالحه على سهم من العين أو النهر كالثلث أو الربع جاز و كان بيعا ؟ للقرار و الماء تابع له و يحتمل ان يجوز الصلح على السقي من نهره و قناته لان الحاجة تدعو إلى ذلك و الماء مما يجوز اخذ العوض عنه في الجملة بدليل ما لو اخذه في قربته أو إنائه و يجوز الصلح على ما لا يجوز بيعه بدليل الصلح عن دم العمد و أشباهه و الصلح على المجهول
(31)
( فصل ) و لا يصح الصلح على ما لا يجوز اخذ العوض عنه مثل ان يصالح إمرأة لتقر بالزوجية لانه صلح يحل حراما و لانها لو أرادت بذل نفسها بعوض لم يجز و ان دفعت اليه عوضا عن هذه الدعوي ليكف عنها ففيه وجهان ( أحدهما ) لا يجوز لان الصلح في الانكار انما يكون في حق المنكر لاقتداء اليمين و هذه لا يمين عليها و في حق المدعي يأخذ العوض في مقابلة حقه الذي يدعيه و خروج البضع من ملك الزوج لا قيمة له و انما أجيز الخلع للحاجة إلى افتداء نفسها ( و الثاني ) يصح ذكره أبو الخطاب و ابن عقيل لان المدعي يأخذ عوضا عن حقة من النكاح فجاز كعوض الخلع و المرأة تبذله لقطع خصومته و ازالة شره و ربما توجهت اليمين عليها لكون الحاكم يرى ذلك و لانها مشروعة في حقها في احدى الروايتين ، و متى صالحته على ذلك ثبتت الزوجية بإقرارها أو ببينة فان قلنا الصلح باطل فالنكاح باق بحاله لانه لم يوجد من الزوج طلاق و لا خلع ، و ان قلنا هو صحيح احتمل ذلك أيضا و لذلك احتمل أن تبين منه بأخذ العوض لانه أخذ العوض عما يستحقه من نكاحها فكان خلعا كما لو أقرت له بالزوجية فخالعها ، و لو ادعت ان زوجها طلقها ثلاثا فصالحها على مال لتنزل عن دعوها لم يجز لانه لا يجوز لها بذل نفسها لمطلقها بعوض و لا بغيره و ان دفعت اليه ما لا ليقر بطلاقها لم يجز في احد الوجهين و في الآخر يجوز كما لو بذلت له عوضا ليطلقها ثلاثا ( فصل ) و ان ادعى على رجل أنه عبده فأنكره فصالحه على مال ليقر له بالعبوديه لم يجز لانه يحل حراما فان إرقاق الحر نفسه لا يحل بعوض و لا بغيره ، و ان دفع اليه المدعى عليه ما لا صلحا عن دعواه صح لانه يجوز أن يعتق عبده بمال و يشرع للدافع لدفع اليمين الواجبة عليه و الخصومة المتوجهة اليه و لو ادعى على رجل الفا فأنكره فدفع اليه شيئا ليقر له بالالف لم يصح فان أقر لزمه ما أقر
(32)
به و يرد ما أخذه لانه تبين بإقراره كذبه في إنكاره و ان الالف عليه فيلزمه أداؤه بغير عوض و لا يحل له أخذ العوض عن أداء الواجب عليه و ان دفع اليه المنكر ما لا صلحا عن دعواه صح و قد مضى ذكره ( فصل ) و لو صالح شاهدا على أن لا يشهد عليه لم يصح لانه لا يخلو من ثلاثة أحوال ( أحدها ) أن يصالحه على أن لا يشهد عليه بحق تلزم الشهادة به كدين آدمي أو حق لله تعالى لا يسقط بالشبهة كالزكاة و نحوها فلا يجوز كتمانه و لا يجوز أخذ العوض عن ذلك كما لا يجوز أخذ العوض على شرب الخمر و ترك الصلاة ( الثاني ) ان يصالحه على ان لا يشهد عليه بالزور فهذا يجب عليه ترك ذلك و يحرم عليه فعله فلا يجوز أخذ العوض عنه كما لا يجوز أن يصالحه على أن لا يقتله و لا يغصب ماله ( الثالث ) أن يصالحه على أن لا يشهد عليه بما يوجب حدا كالزنا و السرقة فلا يجوز أخذ العوض عنه لان ذلك ليس بحق له فلم يجز له أخذ عوضه كسائر ما ليس بحق له و لو صالح السارق و الزاني و الشارب بمال على أن لا يرفعه إلى السلطان لم يصح الصلح لذلك و لم يجز له أخذ العوض ، و ان صالحه عن حد القذف لم يصح الصلح لانه ان كان لله تعالى لم يكن له أن يأخذ عوضه لكونه ليس بحق له فاشبه حد الزنا و السرقة و إن كان حقا له لم يجز الاعتياض عنه لكونه حقا ليس بمالي و لهذا لا يسقط إلى بدل بخلاف القصاص و لانه شرع لتنزيه العرض فلا يجوز أن يعتاض عن عرضه بمال و هل يسقط الحد بالصلح فيه وجهان مبنيان على الخلاف في كونه حقا لله تعالى أو حقا لآدمي فان كان حقا لله تعالى
(33)
لم يسقط بصلح الآدمي و لا إسقاطه كحد الزنا و السرقة و ان كان حقا لآدمي سقط بصلحه و إسقاطه مثل القصاص فان صالح عن حق الشفعة لم يصح الصلح لانه حق شرع على خلاف الاصل لدفع ضرر الشركة فإذا رضي بالتزام الضرر سقط الحق من بدل كحد القذف إلا أنه يسقط ههنا وجها واحدا لكونه حقا لآدمي .( فصل ) و لا يجوز ان يشرع إلى طريق نافذ جناحا و هو الروشن يكون على أطراف خشبة مدفونة في الحائط و أطرافها خارجة في الطريق سواء كان ذلك يضر في العادة بالمارة أو لا يضر ، و لا يجوز أن يجعل عليها ساباطا بطريق الاولى و هو المستوفي لهواء الطريق كله على حائطين سواء كان الحائطان ملكه أو لم يكونا و سواء أذن الامام في ذلك أو لم يأذن ، و قال ابن عقيل ان لم يكن فيه ضرر جاز باذن الامام لانه نائبهم فجرى اذنه مجرى اذن المشتركين في الدرب الذي ليس بنافذ و قال أبو حنيفة يجوز من ذلك ما لا ضرر فيه و إن عارضه رجل من المسلمين وجب قلعه ، و قال مالك و الشافعي و الاوزاعي و إسحاق و أبو يوسف و محمد يجوز ذلك إذا لم يضر بالمارة و لا يملك أحد منعه لانه ارتفق بما لم يتعين ملك احد فيه من مضرة فكان جائزا كالمشي في الطريق و الجلوس فيها ، و اختلفوا فيما لا يضر فقال بعضهم إن كان في شارع تمر فيه الجيوش و الاحمال فيكون بحيث إذا سار فيه الفارس و رمحه منصوب لا يبلغه ؟ ؟ و قال أكثرهم لا يقدر بذلك بل يكون بحيث لا يضر بالعماريات و المحامل و لنا أنه بناء في ملك غيره بغير إذنه فلم يجز كبناء الدكة أو بناء ذلك في درب نافذ بغير اذن
(34)
أهله و يفارق المرور في الطريق فانها جعلت لذلك و لا مضرة فيه و الجلوس لا يدوم و لا يمكن التحرز منه و لا نسلم أنه لا مضرة فيه فانه يظلم الطريق و يسد الضوء و ربما سقط على المارة أو سقط منه شيء و قد تعلوا الارض بمرور الزمان فيصدم روؤس الناس و يمنع مرور الدواب بالاحمال و يقطع الطريق الا على الماشي ، و قد رأينا مثل هذا كثيرا و ما يفضي إلى الضرر في ثاني الحال يجب المنع منه في ابتدائه كما لو أراد بناء حائط مائل إلى الطريق يخشى وقوعه على من يمر فيها ، و على أبي حنيفة أنه بناء في حق مشترك لو منع منه بعض أهله لم يجز فلم يجز بغير اذنهم كما لو أخرجه إلى هواء دار مشتركة و ذلك لان حق الآدمي لا يجوز لغيره التصرف فيه بغير إذنه ، و إن كان ساكنا كما لا يجوز إذا منع منه .( فصل ) و لا يجوز أن يبني في الطريق دكانا بغير خلاف نعلمه سواء كان الطريق واسعا أو واسع سواء أذن الامام فيه أو لم يأذن لانه بناء في ملك غيره بغير إذنه و لانه يؤذي المارة و يضيق عليهم و يعثر به العاثر فلم يجز كما لو كان الطريق ضيقا ( فصل ) و لا يجوز ان يبني دكانا و لا يخرج روشنا و لا ساباطا على درب نافذ الا باذن أهله و بهذا قال الشافعي إذا لم يكن له في الدرب باب و ان كان له في الدرب باب فقد اختلف أصحابه فمنهم من منعه أيضا و منهم من أجاز له إخراج الجناح و الساباط لان له في الدرب استطراقا فملك ذلك كما يملكه في الدرب النافذ .و لنا أنه بناء في هواء ملك قوم معينين أشبه ما لو لم يكن له فيه باب و لا نسلم الاصل الذي قاسوا عليه فاما إن أذن أهل الدرب فيه جاز لان الحق لهم فجاز باذنهم كما لو كان المالك واحدا ، و ان صالح أهل الدرب من ذلك على عوض معلوم جاز ، و قال القاضي و أصحاب الشافعي لا يجوز لانه بيع للهواء دون القرار
لطفا منتظر باشید ...
