لم يصح لانه اشترى ما لا يقدر البائع على تسليمه و لانه بيع للدين من من هو في ذمته ، و من أصحابنا من قال يصح و ليس بجيد لان بيع الدين المقر به من من هو في ذمته لا يصح فبيع دين في ذمة منكر معجوز عن قبضه أولى ، و ان كان المدعى عينا فقال الاجنبي للمدعي أنا أعلم أنك صادق فصالحني عنها فاني قادر على استنقاذها من المنكر فقال أصحابنا يصح الصلح و هو مذهب الشافعي لانه اشترى منه ملكه الذي يقدر على تسليمه ثم ان قدر على انتزاعه استقر الصلح و ان عجز كان له الفسخ لانه لم يسلم له المعقود عليه فكان له الرجوع إلى بدله و يحتمل انه ان تبين انه لا يقدر على تسليمه تبين ان الصلح كان فاسدا لان الشرط الذي هو القدرة على قبضه معدوم حال العقد و كان فاسدا كما لو اشترى عبده فتبين انه آبق أو ميت ، و لو اعترف له بصحة دعواه و لا يمكنه استيفاؤه لم يصح الصلح لانه اشترى ما لا يمكنه قبضه منه فأشبه شراء العبد الآبق و الجمل الشارد فان اشتراه و هو يظن انه عاجز عن قبضه فتبين ان قبضه ممكن صح اليع لان البيع تناول ما يمكن قبضه فصح كما لو علما ذلك و يحتمل ان لا يصح لانه ظن عدم الشرط فأشبه ما لو باع عبدا يظن انه حر أو انه عبد غيره فتبين انه عبده و يحتمل أن يفرق بين من يعلم ان البيع يفسد بالعجز عن تسليم المبيع و بين من لا يعلم ذلك لان من يعلم ذلك يعتقد فساد البيع و الشراء فكان بيعه فاسدا لكونه متلاعبا بقوله معتقدا فساده و من لا يعلم يعتقده صحيحا و قد تبين اجتماع شروطه فصح كما لو علمه مقدورا على تسلميه
(15)
( فصل ) فان قال الاجنبي للمدعي أنا وكيل المدعى عليه في مصالحتك عن هذه العين و هو مقر لك بها و إنما يجحدها في الظاهر فظاهر كلام الخرقي ان الصلح لا يصح لانه يجحدها في الظاهر لينتقص المدعي بعض حقه أو يشتريه بأقل من ثمنه فهو هاضم للحق يتوصل إلى أخذ المصالح عنه بالظلم و العدوان فهو بمنزلة ما لو شافهه بذلك فقال أنا أعلم صحة دعواك و ان هذا لك و لكن لا أسلمه إليك و لا أقر لك به عند الحاكم حتى تصالحني منه على بعضه أو عوض عنه و قال القاضي يصح و هذا مذهب الشافعي قالوا ثم ينظر إلى المدعى عليه فان صدقه على ذلك ملك العين و رجع على الاجنبي و عليه بما أدى عنه إن كان أذن له في الدفع و ان أنكر الاذن في الدفع فالقول قوله مع يمينه و يكون حكمه حكم قضى دينه بغير إذنه و إن أنكر الوكالة فالقول قوله مع يمينه و ليس للاجنبي الرجوع عليه و لا يحكم له بملكها فاما حكم ملكها في الباطن فان كان و كل الاجنبي في الشراء فقد ملكها لانه اشتراها باذنه فلا يقدح إنكاره في ملكها لان ملكه ثبت قبل إنكاره و انما هو ظالم و الاستمناء للاجنبي و ان كان لم يوكله لم يملكها لانه اشترى له عينا بغير اذنه و يحتمل أن يقف على اجازته كما قلنا فيمن اشترى لغيره شيئا بغير اذنه بثمن في ذمته فان اجازه لزم في حقه و ان لم يجزه لزم من اشتراه ، و ان قال الاجنبي للمدعي قد عرف المدعى عليه صحة دعواك و هو يسألك أن تصالحه عنه و قد وكلني في المصالحة عنه فصالحه صح و كان الحكم كما ذكرنا لانه ههنا لم يمتنع من أدائه بل اعترف به و صالحه عليه مع بذله له فأشبه ما لو لم يجحده ( مسألة ) قال ( و من اعترف بحق فصالح على بعضه لم يكن ذلك صلحا لانه هضم للحق ) و جملته ان من اعترف بحق و امتنع من أدائه حتى صولح على بعضه فالصلح باطل لانه صالح عن
(16)
بعض ماله ببعض و هذا محال و سواء كان بلفظ الصلح أو بلفظ الابراء أو بلفظ الهبة المقرون بشرط مثل أن يقول أبرأتك عن خمسمأة أو وهبت لك خمسمأة بشرط ان تعطيني ما بقي و لو لم يشترط الا انه لم يعط بعض حقه الا بإسقاطه بعضه فهو حرام أيضا لانه هضمه حقه ، قال ابن أبي إسحاق الصلح على الاقرار هضم للحق فمتى ألزم المقر له ترك بعض حقه فتركه عن طيب نفسه لم يطب الاخذ و ان تطوع المقر له بإسقاطه بعض حقه بطيب من نفسه جاز أن ذلك ليس بصلح و لا من باب الصلح بسبيل ، و لم يسم الخرقي الصلح الا في الانكار على الوجه الذي قدمنا ذكره ، فأما في الاعتراف فإذا اعترف بشيء و قضاه من جنسه فهو وفاء و ان قضاه من جنسه فهي معاوضة ، و ان أبرأه من بعضه اختيارا منه و استوفى الباقي فهو إبراء و ان وهب له بعض العين و أخذ باقيها بطيب نفس فهي هبه فلا يسمي ذلك صلحا و نحو ذلك قال ابن أبي موسى ، و سماه القاضي و أصحابه صلحا و هو قول الشافعي و غيره و الخلاف في التسمية أما المعنى فمتفق عليه و هو فعل ما عدا وفاء الحق و إسقاطه على وجه يصح .و ذلك ثلاثة أقسام معاوضة و إبراء وهبة ، فأما المعاوضة فهو ان يعترف له بعين في يده أو دين في ذمته ثم يتفقان على تعويضه عن ذلك بما يجوز تعويضه به و هذا ثلاثة أضرب ( أحدها ) ان يعترف له بأحد النقدين فيصالحه الآخر نحو ان يعترف له بمائة درهم فيصالحه منها بعشره دنانير أو يعترف له بعشرة دنانير فيصالحه على مائة درهم فهذا صرف يشترط له شروط الصرف من التقابض في المجلس و نحوه ( الثاني ) ان يعترف له بعروض فيصالحه على أثمان أو بأثمان فيصالحه على عروض فهذا بيع يثبت فيه أحكام البيع ، و ان اعترف له بدين فصالحه على موصوف في الذمة لم يجز التفرق قبل القبض لانه بيع دين بدين ( الثالث ) ان يصالحه على سكنى دار أو خدمة عبد و نحوه أو على أن يعمل له عملا معلوما فيكون ذلك اجارة لها حكم سائر الاجارات ، و إذا أتلف الدار أو العبد قبل استيفاء شيء من المنفعة انفسخت الاجارة
(17)
و رجع بما صالح عنه و إن تلفت بعد استيفاء شيء من المنفعة انفسخت فيما بقي من المدة و رجع بقسط ما بقي و لو صالحه على ان يزوجه جاريته و هو ممن يجوز له نكاح الاماء صح و كان المصالح عنه صداقها فان انفسخ النكاح قبل الدخول بأمر يسقط الصداق رجع الزوج بما صالح عنه و ان طلقها قبل الدخول رجع بنصفها ، و ان كان المعترف إمرأة فصالحت المدعي على ان تزوجه نفسها جاز و لو كان المعترف به عيبا في مبيعها فصالحته على نكاحها صح فان زال العيب رجعت بأرشه لان ذلك صداقها فرجعت به لا بمهر مثلها و ان لم يزل العيب لكن انفسخ نكاحها بما يسقط صداقها رجع عليها بأرشه ( القسم الثاني ) الابراء و هو أن يعترف له بدين في ذمته فيقول قد أبرأتك من نصفه أو جزء معين منه فاعطني ما بقي فيصح إذا كانت البراءة معلقة من شرط قال احمد إذا كان للرجل على الرجل الدين ليس عنده وفاء فوضع عنه بعض حقه و أخذ منه الباقي كان ذلك جائزا لهما و لو فعل ذلك قاض لم يكن عليه في ذلك اثم لان النبي صلى الله عليه و سلم كلم غرماء جابر ليضعوا عنه فوضعوا عنه الشطر و في الذي أصيب في حديقته فمر به النبي صلى الله عليه و سلم و هو ملزوم فأشار إلى غرمائه بالنصف فأخذوه منه فان فعل ذلك قاض اليوم جاز إذا كان على وجه الصلح و النظر لهما ، و روى يونس عن الزهري عن عبد الله بن كعب عن أبيه أنه تقاضى ابن أبي حدرد دينا كان له عليه في المسجد فارتفعت أصواتهما حتى سمعها رسول الله صلى الله عليه و سلم فخرج إليهما ثم نادى ( يا كعب ) قال لبيك يا رسول الله فأشار اليه : ان ضع الشطر من دينك .قال قد فعلت يا رسول الله قال رسول الله صلى الله عليه و سلم ( قم فأعطه ) فان قال على
(18)
أن توفيني ما بقي بطل لانه ما أبرأء عن بعض الحق الا ليوفيه بقيته فكأنه عاوض بعض حقه ببعض ( القسم الثالث ) الهبة و هو ان يكون له في يده عين فيقول قد وهبتك نصفها فاعطني بقيتها فيصح و يعتبر له شروط الهبة و ان أخرجه مخرج الشرط لم يصح و هذا مذهب الشافعي لانه إذا شرط في الهبة الوفاء جعل الهبة عوضا عن الوفاء به فكأنه عاوض بعض حقه ببعض ، و ان أبرأه من بعض الدين أو وهب له بعض العين بلفظ الصلح مثل أن يقول صالحني بنصف دينك علي أو بنصف دارك هذه فيقول صالحتك بذلك لم يصح ذكره القاضي و ابن عقيل و هو قول بعض أصحاب الشافعي و قال أكثرهم يجوز الصلح لانه إذا لم يجز بلفظه خرج عن ان يكون صلحا و لا يبقى له تعلق به فلا يسمى صلحا أما إذا كان بلفظ الصلح سمي صلحا لوجود اللفظ و ان تخلف المعنى كالهبة بشرط الثواب ، و انما يقتضي لفظ الصلح المعاوضة إذا كان ثم عوض أما مع عدمه فلا و انما معنى الصلح الاتفاق و الرضي و قد يحصل هذا من عوض كالتمليك إذا كان بعوض سمي بيعا و ان خلا عن العوض سمي هبة .و لنا ان لفظ الصلح يقتضي المعاوضة لانه إذا قال صالحني بهبة كذا أو على نصف هذه العين و نحو هذا فقد أضاف اليه بالمقابلة فصار كقوله يعنى بألف ، و إن أضاف اليه على جرى مجرى الشرط كقوله تعالى ( فهل نجعل لك خرجا على ان تجعل بيننا و بينهم سدا ) و كلاهما لا يجوز بدليل ما لو صرح بلفظ الشرط أو بلفظ المعاوضة ، و قولهم انه يسمى صلحا ممنوع و ان سمي صلحا فمجاز لتضمنه قطع النزاع و ازالة الخصومة و قولهم ان الصلح لا يقتضى المعاوضة قلنا لا لسلم و ان سلمنا لكن المعاوضة حصلت من اقتران حرف الباء أو على أو نحوهما به فان لفظه الصلح تحتاج إلى حرف تعدى به و ذلك يقتضي المعاوضة على ما بيناه ( فصل ) و ان ادعى على رجل بينا فصالحه على بعضه أو على بناء غرفه فوقه أو على ان يسكنه
(19)
سنة لم يصح لانه يصالحه في ملكه على ملكه أو منفعته و ان أسكنه كان تبرعا منه متى شاء أخرجه منها و ان أعطاه بعض داره بناء على هذا فمتى شاء انتزعه منه لانه أعطاه إياه عوضا عما لا يصلح عوضا عنه و ان فعل ذلك على سبيل المصالحة معتقدا ان ذلك وجب عليه بالصلح رجع عليه بأجر ما سكن و أجر ما كان في يده من الدار لانه أخذه بعقد فأسد فأشبه ؟ ؟ المبيع ؟ ؟ المأخوذ بعقد فاسد و سكنى الدار بإجارة فاسدة ، و ان بني فوق البيت غرفة أجبر على نقضها و إنما آجر السطح مدة مقامه في يديه و له أخذ آلته ، و لو اتفقا على ان يصالحه صاحب البيت عن بنائه بعوض جاز ، و ان بني الغرفة بتراب من أرض صاحب البيت و آلاته فليس له أخذ بنائه لانه ملك لصاحب البيت و ان أراد نقض البناء لم يكن له ذلك إذا أبرأه المالك من ضمان ما يتلف به و يحتمل ان يملك نقضه كقولنا في الغاصب ( فصل ) و إذا صالحه بخدمة عبده سنة صح و كانت اجارة ، قد ذكرنا ذلك فان باع العبد في السنة صح البيع و يكون للمشتري مسلوب المنفعة بقية السنة و للمستأجر استيفاء منفعته إلى انقضاء مدته كما لو زوج أمته ثم باعها و ان لم يعلم المشتري بذلك فله الفسخ لانه عيب و ان أعتق العبد في اثناء المدة نفذ عتقه لانه مملوكه يصح بيعه فصح عتقه لغيره و للمصالح ان يستوفى ؟ ؟ ؟ نفعه في المدة لانه أعتقه بعد ان ملك منفعته لغيره فأشبه ما لو أعتق الامة المزوجة لحر و لا يرجع العبد على سيده بشيء لانه ما زال ملكه بالعتق الا عن الرقبة و المنافع حينئذ مملوكة لغيره فلم تتلف منافعه بالعتق فلم يرجع بشيء ، و ان أعتقه مسلوب المنفعة فلم يرجع بشيء كما لو أعتق زمنا أو مقطوع اليدين أو أعتق أمة مزوجة ، و ذكر القاضي و ابن عقيل وجها آخر انه يرجع على سيده بأحر مثله و هو قول الشافعي لان العتق اقتضى إزالة ملكه عن الرقبة و المنفعة جميعا فلما لم تحصل المنفعة للمبد ههنا فكأنه حال بينه و بين منفعته و لنا ان إعتاقه لم يصادف للمعتق سوى ملك الرقبة فلم يؤثر الا فيه كما لو وصى لرجل برقبة عبد
(20)
و الآخر بنفعه فأعتق صاحب الرقبة و كما لو أعتق أمة مزوجة ، و قولهم انه اقتضى زوال الملك عن المنفعة قلنا انما يقتضي ذلك إذا كانت مملوكة له أما إذا كانت مملوكة لغيره فلا يقتضي إعتاقه ازالة ما ليس بموجود و ان تبين ان العبد مستحق تبين بطلان الصلح لفساد العوض و رجع المدعي فيما أقر له به و ان وجد العبد معيبا عينا تنقص به المنفعة فله رده و فسخ الصلح و ان صالح على العبد بعينه صح الصلح و يكون بيعا و الحكم فيما إذا خرج مستحقا أو ظهر به عيب كما ذكرنا ( فصل ) إذا ادعى زرعا في يد رجل فأقر له به ثم صالحه منه على دراهم جاز على الوجه الذي يجوز بيع الزرع و قد ذكرنا ذلك في البيع ، و ان كان الزرع في يد رجلين فأقر له أحدهما بنصفه ثم صالحه عليه قبل اشتداد حبه لم يجز لانه ان صالحه عليه بشرط أو من شرط القطع لم يجز لانه لا يجوز بيعه كذلك و ان شرط القطع لم يجز لانه لا يمكنه قطعه الا بقطع زرع الآخر ، و لو كان الزرع لواحد فأقر للمدعي بنصفه ثم صالحه عنه بنصف الارض ليصير الزرع كله للمقر و الارض بينهما نصفين فان شرط القطع جاز لان الزرع كله للمقر فجاز شرط قطعه ، و يحتمل ان لا يجوز لان في الزرع ما ليس بمبيع و هو النصف الذي لم يقر به ، و هو في النصف الباقي له فلا يصح اشتراط قطعه كما لو شرط قطع زرع آخر في أرض أخرى ، و ان صالحه منه بجميع الارض بشرط القطع ليسلم الارض اليه فارغة صح لان قطع جميع الزرع مستحق نصفه بحكم الصلح و الباقي لتفريغ الارض فأمكن القطع ، و ان كان إقراره بجميع الزرع فصالحه من نصفه على نصف الارض ليكون الارض و الزرع بينهما نصفين و شرط القطع في الجميع احتمل الجواز لانهما قد شرطا قطع كل الزرع و تسليم الارض فارغة و احتمل المنع لان باقي الزرع ليس بمبيع فلا يصح شرط قطعه في العقد
لطفا منتظر باشید ...
