المستعار فملك المطالبة بما يزيل الضرر عنه و الضامن لا يبطل بالضمان شيء من منافعه ، فأما ان ضمن عنه بغير أمره لم يملك مطالبة المضمون عنه قبل الاداء بحال لانه لاحق له يطالب به و لا شغل ذمته بأمره فأشبه الاجنبي ، و قيل ان هذا ينبني على الروايتين في رجوعه على المضمون عنه بما أدى عنه فان قلنا لا يرجع فلا مطالبة له بحال و ان قلنا يرجع فحكمه حكم من ضمن عنه بأمره على ما مضى تفصيله ( فصل ) فان ضمن الضامن ضامن آخر فقضى أحدهم الدين برئوا جميعا فان قضاه المضمون عنه لم يرجع على أحد و ان قضاه الضامن الاول رجع على المضمون عنه دون الضامن عنه و ان قضاه الثاني رجع على الاول ثم رجع الاول على المضمون عنه إذا كان كل واحد منهما قد أذن لضامنه ، فان لم يكن اذن له ففي الرجوع روايتان ، و ان اذن الاول للثاني و لم يأذن المضمون عنه أو اذن المضمون عنه لضامنه و لم يأذن الضامن لضامنه رجع المأذون له على من اذن له و لم يرجع الآخر على احدى الروايتين ، فان اذن المضمون عنه للضامن الثاني في الضمان و لم يأذن له الضامن الاول رجع على
(92)
المضمون عنه و لم يرجع على الضامن لانه إنما يرجع على من اذن له دون غيره ( فصل ) إذا كان له ألف على رجلين على كل واحد منهما نصفه و كل واحد منهما ضامن عن صاحبه فأبرأ الغريم أحدهما من الالف بري منه و برئ صاحبه من ضمانه و بقي عليه خمسمأة ، و ان قضاه أحدهما خمسمأة أو أبرأه الغريم منها و عين القضاء بلفظه أو ببينة عن الاصل و الضمان انصرف اليه و ان أطلق احتمل أن له صرفها إلى ما شاء منهما كمن أخرج زكاة نصاب و له نصابان غائب و حاضر كان له صرفها إلى ما شاء منهما و احتمل أن يكون نصفها عن الاصل و نصفها عن الضمان لان إطلاق القضاء و الابراء ينصرف إلى جملة ما في ذمته فيكون بينهما ، و المعتبر في القضاء لفظ القاضي و نيته و في الابراء لفظ المبرئ و نيته و متى اختلفوا في ذلك فالقول قول من المعتبر لفظه و نيته ( فصل ) و لو ادعى ألفا على حاضر و غائب و ان كل واحد منهما ضامن عن صاحبه فاعترف الحاضر بذلك فله أخذ الالف منه فإذا قدم الغائب فاعترف رجع عليه صاحبه بنصفه و ان أنكر فالقول قوله مع يمينه و ان أنكر الحاضر فالقول قوله مع يمينه ، فان قامت عليه بينة فاستوفى الالف منه لم يرجع على الغائب بشيء لانه بإنكاره معترف أنه لا حق له عليه و انما المدعي ظلمه ، و ان اعترف الغائب و عاد الحاضر عن إنكاره فله أن يستوفي منه لانه يدعي عليه حقا يعترف له به فكان له أخذه منه و ان لم يقم على الحاضر بينة حلف و برئ ، فإذا قدم الغائب فأنكر أيضا و حلف بري ، و ان اعترف لزمه دفع الالف
(93)
و قال بعض أصحاب الشافعي لا يلزمه الا خمس المائة الاصلية دون المضمونة لانها سقطت عن المضمون عنه بيمينه فتسقط عن ضامنه و لنا أنه يعترف بها و غريمه يدعيها و اليمين انما أسقطت المطالبة عنه في الظاهر و لم تسقط عنه الحق الذي في ذمته و لهذا لو قامت عليه بينة بعد يمينه لزمه و لزم الضامن ( فصل ) و إذا ادعى الضامن أنه قضى الدين فأنكر المضمون له و لا بينة له فالقول قول المضمون له لانه ادعى تسليم المال إلى من لم يأمنه فكان القول قول المنكر و له مطالبة من شاء منهما فان رجع على المضمون عنه فهل يرجع الضامن بما قضاه عنه ؟ نظرنا فان لم يعترف له بالقضاء لم يرجع عليه و ان اعترف له بالقضاء و كان قد قضى بغير بينة في غيبة المضمون عنه لم يرجع بشيء سواء صدقه المضمون عنه أو كذبه لانه أذن له في قضأ مبرئ و لم يوجد و ان قضاه ببينة ثبت بها الحق لكن إن كانت ميتة أو غائبة فللضامن الرجوع على المضمون عنه لانه معترف أنه ما قصر و لا فرط ، و ان قضاه ببينة مردودة بأمر ظاهر كالكفر و الفسق الظاهر لم يرجع الضامن لتفريطه لان هذه البينة كعدمها و ان ردت بأمر خفي كالفسق الباطن أو كانت الشهادة مختلفا فيها مثل أن أشهد عبدين أو شاهدا واحدا فردت لذلك أو كان ميتا أو غائبا احتمل أن يرجع لانه قضى ببينة شرعية و الجرح و التعديل ليس اليه ، و احتمل أن لا
(94)
يرجع لانه أشهد من لا يثبت الحق بشهادته ، و ان قضى بغير بينة بحضرة المضمون عنه ففيه وجهان ( أحدهما ) يرجع و هو مذهب الشافعي لانه إذا كان حاضرا كان الاحتياط اليه فإذا ترك التحفظ و هو حاضر فهو المفرط دون الضامن ( و الثاني ) لا يرجع لانه قضى قضأ لا يبرئ فأشبه ما لو قضى في غيبته ، فأما ان رجع المضمون له على الضامن فاستوفى منه مرة ثانية رجع على المضمون عنه بما قضاه ثانيا لانه أبرأ به ذمته ظاهرا ، قال القاضي و يحتمل أن له الرجوع بما قضاه أولا دون الثاني لان البراءة حصلت به في الباطن ، و لاصحاب الشافعي كهذين الوجهين و وجه ثالث انه لا يرجع بشيء بحال لان الاول ما أبرأه ظاهر و الثاني ما أبرأه باطنا و لنا أن الضامن أدى عن المضمون عنه باذنه إذا أبرأه ظاهرا و باطنا فرجع به كما لو قامت به البينة و الوجه الاول أرجح لان القضاء المبرئ في الباطن ما أوجب الرجوع فيجب أن يجب بالباقي المبرئ في الظاهر ، و ان اعترف المضمون له بالقضاء و أنكر المضمون عنه لم يلتفت إلى إنكاره لان ما في ذمته حق للمضمون له فإذا اعترف فإذا اعترف بالقبض من الضامن فقد اعترف بان الحق الذي له صار للضامن فيجب أن يقبل إقراره لكونه اقرارا في حق نفسه و يحتمل أن لا يقبل لان الضامن مدع لما يستحق به الرجوع على المضمون عنه فقول المضمون له شهادة على فعل نفسه فلا يقبل ، و الصحيح الاول و شهادة الانسان على فعل نفسه صحيحة كشهادة المرضعة بالرضاع و قد ثبت ذلك بخبر عقبة بن الحارث ( فصل ) و لا يدخل الضمان و الكفالة خيار لان الخيار جعل ليعرف ما فيه الحظ و الضمين و الكفيل على بصيرة انه لاحظ لهما و لانه عقد لا يفتقر إلى القبول فلم يدخله خيار كالنذر و بهذا قال أبو
(95)
حنيفة و الشافعي و لا نعلم عن أحد خلافهم فان شرط الخيار فيهما فقال القاضي عندي ان الكفالة تبطل و هو مذهب الشافعي لانه شرط ما ينافي مقتضاها ففسدت كما لو شرط ان لا يؤدي ما على المكفول به و ذلك لان مقتضى الضمان و الكفالة لزوم ما ضمنه أو كفل به و الخيار ينافي ذلك و يحتمل أن يبطل الشرط و تصح الكفالة كما قلنا في الشروط الفاسدة في البيع ، و لو أقر بأنه كفل بشرط الخيار لزمته الكفالة و بطل الشرط لانه وصل بإقراره ما يبطله فأشبه استثناء الكل ( فصل ) و إذا ضمن رجلان رجل ألفا ضمان اشتراط فقالا ضمنا لك الالف الذي على زيد فكل واحد منهما ضامن لنصفه و ان كانوا ثلاثة فكل واحد منهم ضامن ثلثه فان قال واحد منهم أنا و هذان ضامنون لك الالف فسكت الآخران فعليه ثلث الالف و لا شيء عليهما ، و ان قال كل واحد منهم كل واحد منا ضامن لك الالف فهذا ضمان اشتراك و انفراد و له مطالبة كل واحد منهم بالالف كله ان شاء ، و ان ادى أحدهم الالف كله أو حصته لم يرجع الا على المضمون عنه لان كل واحد منهم ضامن أصلي و ليس بضامن عن الضامن الآخر ( مسألة ) قال ( و من كفل بنفس لزمه ما عليها ان لم يسلمها ) و جملة ذلك ان الكفالة بالنفس صحيحه في قول أكثر أهل العلم هذا مذهب شريح و مالك و الثوري و الليث و أبي حنيفة ، و قال الشافعي في بعض أقواله الكفالة بالبدن ضعيفة و اختلف أصحابه فمنهم من قال هي صحيحة قولا واحدا و انما أراد أنها ضعيفة في القياس و ان كانت ثابتة بالاجماع و الاثر ، و منهم
(96)
من قال فيها قولان ( أحدهما ) أنها صحيحة لانها كفالة بعين فلم تصح كالكفالة بالوجه و بدن الشاهدين و لنا قول الله تعالى ( قال لن أرسله معكم حتى تؤتون موثقا من الله لتأتنني به الا أن يحاط بكم ) و لان ما وجب تسليمه بعقد وجب تسليمه بعقد الكفالة كالمال ، إذا ثبت هذا فانه متى تعذر على الكفيل إحضار المكفول به مع حياته أو امتنع من إحضاره لزمه ما عليه و قال أكثرهم لا يغرم و لنا عموم قوله عليه السلام ( الزعيم غارم ) و لانها أحد نوعي الكفالة فوجب بها الغرم كالكفالة بالمال ( فصل ) و إذا قال أنا كفيل بفلان أو بنفسه أو ببدنه أو بوجهه كان كفيلا به و ان كفل برأسه أو كبده أو جزء لا تبقي الحياة بدونه أو بجزء شائع منه كثلثه أو ربعه صحت الكفالة لانه لا يمكنه إحضار ذلك الا بإحضاره كله ، و ان تكفل بعضو تبقي الحياة بعد زواله كيده و رجله ففيه وجهان ( أحدهما ) تصح الكفالة و هو قول أبي الخطاب واحد الوجهين لاصحاب الشافعي لانه لا يمكنه إحضار هذه الاعضاء على صفتها الا بإحضار البدن كله فأشبه الكفالة بوجهه و رأسه و لانه حكم يتعلق بالجملة فيثبت حكمه إذا أضيف إلى البعض كالطلاق و العتاق ( و الثاني ) لا يصح لانه يمكن إحضاره بدون الجملة مع بقائها و قال القاضي لا تصح الكفالة ببعض البدن و لا تصح الا في جميعه لان ما لا يسري لا يصح إذا خص به عضو كالبيع و الاجارة ( فصل ) و تصح الكفالة ببدن كل من يلزم حضوره في مجلس الحكم بدين لازم سواء كان الدين معلوما أو مجهولا و قال بعض أصحاب الشافعية لا تصح بمن عليه دين مجهول لانه قد يتعذر إحضار المكفول به فيلزمه الدين و لا يمكن طلبه منه لجهله .و لنا ان الكفالة بالبدن لا بالدين و البدن معلوم فلا
(97)
لا تبطل الكفالة لاحتمال عارض و لأَنا قد بينا ؟ ؟ ان ضمان المجهول يصح و هو التزام المال ابتداء فالكفالة التي لا تتعلق بالمال ابتداء أولى ، و تصح الكفالة بالصبي و المجنون لانهما قد يجب إحضارهما مجلس الحكم للشهادة عليهما بالاتلاف و اذن وليهما يقوم مقام اذنهما ، و تصح الكفالة ببدن المحبوس و الغائب و قال أبو حنيفة لا تصح .و لنا ان كل وثيقة صحت مع الحضور صحت مع الغيبة و الحبس كالرهن و الضمان و لان الحبس لا يمنع من التسليم لكون المحبوس يمكن تسليمه بامر الحاكم أو أمر من حبسه ثم يعيده إلى الحبس بالحقين جميعا و الغائب يمضي اليه فيحضره ان كانت الغيية منقطعة و هو ان يعلم خبره فان لم يعلم خبره لزمه ما عليه قاله القاضي و قال في موضع آخر لا يلزمه ما عليه حتى تمضي مدة يمكنه الرد فيها فلا يفعل ( فصل ) و لا تصح الكفالة ببدن من عليه حد سواء كان حقا لله تعالى كحد الزنا و السرقة أو لآدمي كحد القذف و القصاص و هذا قول أكثر أهل العلم منهم شريح و الحسن و به قال إسحاق و أبو عبيد و أبو ثور و أصحاب الرأي و به قال الشافعي في حدود الله تعالى ، و اختلف قوله في حدود الآدمي فقال في موضع لا كفالة في حدود الآدمي و لا لعان و قال في موضع تجوز الكفالة بمن عليه حق أو حد لانه حق لآدمي فصحت الكفالة به كسائر حقوق الآدميين .و لنا ما روي عن عمر و بن شعيب عن أبيه عن جده عن النبي صلى الله عليه و سلم انه قال ( لا كفالة في حد ) و لانه حد فلم تصح الكفالة فيه كحدود الله تعالى و لان الكفالة استيثاق و الحدود مبناها على الاسقاط و الدرء بالشبهات فلا يدخل فيها الاستيثاق و لانه حق لا يجوز استيفاؤه من الكفيل إذا تعذر عليه إحضار المكفول به فلم تصح الكفالة بمن هو عليه كحد الزنا
لطفا منتظر باشید ...
